Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 175/2013 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003037

Recurso de Apelación 175/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1358/2010

APELANTE:PARQUE METROPOLITANO, INDUSTRIAL Y TECNOLOGICO DE GRANADA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

APELADO:9REN ESPAÑA SLU

PROCURADOR D./Dña. ANGEL MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a trece de enero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1358/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid a instancia de PARQUE METROPOLITANO, INDUSTRIAL Y TECNOLOGICO DE GRANADA, S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador D. ALVARO JOSE DE LUIS OTERO contra 9REN ESPAÑA SLU apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de 9REN ESPAÑA contra PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA debo declarar y declaro haber lugar a: a) Condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 608.852,21 €. b) Condenar a la demandada a pagar a la actora los intereses pactados de la anterior cantidad. c) Imponen a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.- Igualmente estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA contra 9REN ESPAÑA debo declarar y declaro haber lugar a: d) Condenar a la reconvenida a pagar a la reconviniente la cantidad de 43.216,71 €. e) Condenar a la reconvenida a sustituir las cajas de conexión pendientes de cambiar en la planta objeto de autos y que contengan el defecto de fabricación que motivo el canje del resto cambiado voluntariamente por la actora. f) Absolver a la reconvenida del resto de pretensiones deducidas en su contra. g) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en aquello que no se oponga a los de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.

PRIMERO.-La entidad '9REN ESPAÑA, S.L.U.' (en adelante 9REN), reclama en el presente procedimiento a 'PARQUE METROPOLITANO, INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA' (en adelante PARQUE M.) la cantidad de 608.852,21 euros, más intereses pactados, que es el importe pendiente de pago por el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de un Parque Solar realizado por la demandante, en virtud del contrato denominado 'llave en mano', suscrito entre ellas el 19 de diciembre de 2.007, habiéndose entregado y recibido las instalaciones el 21 de julio de 2.008, al firmar el Certificado de Aceptación Provisional; cantidad que la demandada se niega a abonar alegando la existencia de problemas técnicos en la instalación de los panales, de los que ella se considera ajena.

La entidad demandada, se opuso a dicha pretensión; admite estar pendiente de abonar la cantidad reclamada, la cual ha sido retenida por su parte, ante los incumplimientos contractuales en que entiende ha incurrido 9REN, lo que le impide exigir la cantidad reclamada en cuanto existe una deuda a su favor, que ha sido objeto de reclamaciones previas. Solicitó la desestimación de la demanda y formuló reconvención, en la que en base a los contratos de ejecución y de mantenimiento suscritos entre las partes interesó:

- La declaración de nulidad de tres cláusulas del contrato y la condena a 9REN, a pagarle las siguientes cantidades:

- 519.394,20 euros, cobrada indebidamente como precio del contrato de mantenimiento, incrementada con los intereses legales devengados desde su requerimiento;

- 519.491,09 por pérdidas de producción sufridas desde septiembre de 2.008 a 30 de marzo de 2.009, en cuyo importe no está incluido la indemnización derivada de las pérdidas de producción que se producen estrictamente y en concreto, por el tiempo empleado en reparar cajas y paneles defectuosos, en el período comprendido entre agosto de 2.009 hasta marzo de 2.010, incrementada con los intereses legales correspondientes.

- 23.860,90 euros, incrementada con los intereses legales, proveniente de las pérdidas de producción durante el período de sustitución y reparación de las cajas de conexión y paneles defectuosos en el período comprendido desde agosto de 2.009 hasta marzo de 2.010 ambos inclusive

- Solicita también se condene a 9REN.:

- A sustituir las cajas de conexión aún no sustituidas o las que se hayan averiado o se averíen.

- A entregar documentos justificativos de las garantías de los nuevos módulos instalados e indicar la fecha de comienzo de las mismas, procediendo en base a ello a formalizar la recepción provisional y definitiva de la Planta Fotovoltaica, conforme a lo especificado en el Anexo III del contrato llave en mano.

- A restablecer el acceso al sistema de monitorización de la Planta Solar, conforme al apartado 2.4 del Anexo del Contrato llave en mano.

- A abonarle la cantidad de 13.346,50 euros, en concepto de precio de estudio geotécnico.

-A hacer frente a las sanciones impuestas a Parque por la Agencia Andaluza del Agua, por importe de 6.010,12 euros.

En la contestación a la reconvención, 9REN negó haber incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen de contrario respecto de las obligaciones asumidas en los contratos de ejecución y de mantenimiento, que deben diferenciarse, habiendo resuelto unilateralmente PARQUE M. el de mantenimiento el 28 de julio de 2.010. Niega se hayan producido pérdidas de producción derivadas del contrato de mantenimiento y entiende no existe obligación por su parte de indemnizar a PARQUE M. por las supuestas pérdidas de producción distintas a las que hayan tenido lugar durante el tiempo de reparación o sustitución de las cajas de conexión y que han sido asumidas por la fabricante y niega igualmente exista obligación por su parte de soportar los gastos que se reclaman por estudio geotécnico o expediente sancionador; así como también niega exista obligación por su parte de seguir prestando el servicio de conexión del servicio de monitorización . En cuanto a la entrega de documentación, señala que aunque ya se remitió dicha documentación de los nuevos módulos instalados, aporta nuevamente copia de la ya entregada por el fabricante y en cuanto a la formalización de una nueva recepción provisional y definitiva de las instalaciones, sostiene que habiéndose recibido provisionalmente, muestra su disposición a efectuar la recepción definitiva en cualquier momento.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, condenando a PARQUE M. a abonar la cantidad de 608.852,21 euros, intereses pactados y al pago de las costas ocasionadas a la demandante, como consecuencia de la demanda inicial. En cuanto a la reconvención, estimó parcialmente la misma, condenó a 9REN a pagar 43.216,71 euros a PARQUE M., así como a sustituir las cajas de conexión pendientes de cambiar en la planta solar que contengan defectos de fabricación, absolviendo a la reconvenida del resto de pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la reconvención.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad PARQUE M., en el que tras reiterar que por su parte siempre se ha reconocido el impago de las facturas reclamadas, de las relaciones contractuales existentes se deriva la existencia de obligaciones pecuniarias a cargo de 9REN. Señala también que, al contestar la reconvención la parte contraria se allanó a dos de sus pretensiones y posteriormente se allanó también, de manera parcial, al pago de una indemnización por pérdidas de producción, sufridas por ella durante el período de reparación de las plantas, por lo que impugnó, la condena que se le hace de pagar las costas causadas por la demanda, lo que entiende se hace sin aplicar ni tener en cuenta la compensación judicial que debiera haberse realizado en la sentencia. Considera además, que dicha condena a abonar las costas es improcedente, al no tener en cuenta la mala fe que existe en la parte contraria y la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En cuanto a los pronunciamientos referidos a la reconvención, impugnó aquellos por los que no estimó íntegramente la misma, alegando incongruencia, al no tener en cuenta los allanamientos formulados por la parte contraria respecto de la entrega de los documentos de garantía de los nuevos módulos instalados, de la firma del certificado de Aceptación definitiva y respecto de la indemnización por pérdidas de producción; así mismo, señala que la sentencia de instancia deja de resolver peticiones formuladas por su parte, como la del pago de los intereses legales de la condena pecuniaria impuesta a la parte contraria, la de la suscripción del nuevo certificado de aceptación provisional y la declaración de un negligente mantenimiento. Por otro lado, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba y en la interpretación que hace de los documentos obrantes en autos, al no aplicar las normas del código civil sobre interpretación de los contratos y sus causas de nulidad, reiterando las alegaciones formuladas respecto de la nulidad de las cláusulas 9 y 16 del contrato llave en mano, así como la procedencia de indemnización por pérdidas de producción que entiende se derivan de los incumplimientos en que ha incurrido la parte contraria en su actuación, tanto como empresa instaladora, como de empresa mantenedora. Reitera igualmente la procedencia de sus pretensiones referidas a la restitución del acceso al sistema de monitorización y a la concesión de la indemnización por pérdidas de producción de las plantas solares.

La parte apelada se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, discrepando de las diferentes legaciones que formula la parte apelante y reiterando las formuladas por su parte, respecto de cada una de ellas en la demanda y contestación de la reconvención.

Ante la forma en que formuló el suplico del escrito de oposición 9REN, esta Sala confirió traslado a PARQUE M a fin de que alegara lo que estimara conveniente, presentando escrito 9REN en el que manifestaba no haber impugnado la sentencia, sino la confirmación de la misma. Por parte de PARQUE M. se contestó en el sentido de entender que 9REN no había impugnado la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación por el que PARQUE M. denuncia la aplicación indebida de la compensación judicial debe acogerse, en base a lo siguiente.

Los términos en que ambas partes plantearon sus respectivas pretensiones, tanto en la demanda inicial como en la reconvención y la forma en que se estiman las mismas en la sentencia, acogiendo íntegramente la pretensión de condena dineraria interesada por la demandante inicial y de manera parcial la reconvención en la solicitud de condena pecuniaria, además de otras pretensiones, hace que sea de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación a la compensación judicial, en sentencias de fecha 8 de octubre de 2.014 (recurso 289/13 ) y de 24 de julio de 2.014 (recurso2914/2012 ), según la cual, produciéndose la compensación judicial cuando falta alguno de los requisitos de la legal, el cauce ordinario para plantearla es la demanda reconvencional, para lo cual bastaría que se diera la homogeneidad de las deudas existentes 'iure propio' y con signo opuesto entre los titulares que las compensan dentro del juicio. En el supuesto aquí enjuiciado, ambas partes reclaman a la contraria unos determinados créditos basados en la misma relación contractual y la sentencia de instancia impone a cada una de ellas, la condena a pagar unas concretas cantidades, por lo que concurren los requisitos para aplicar la compensación judicial y así debió procederse en la sentencia de instancia, en cuanto de lo allí resuelto ambas entidades resultan ser titulares de sendos créditos frente la otra y por unas cantidades de dinero determinadas en dicha resolución.

Dichos pronunciamientos y la fundamentación en base a los cuales se adoptan, ponen de manifiesto que en realidad, la estimación que se hace de la demanda inicial no sea total, sino parcial, conclusión que además se deriva del hecho de que la estimación parcial de la reconvención lo es, no sólo respecto de una de las pretensiones de condena pecuniaria interesadas, sino que también se acogen otros pronunciamientos de condena, tanto dinerarios, como de hacer y todos ellos han sido expresamente consentidos por la demandante inicial.

En consecuencia, estimada parcialmente la demanda inicial, a la hora de efectuar el pronunciamiento sobre las costas procesales causadas con dicha demanda, es de aplicación el principio general del vencimiento objetivo que establece el artículo 394.1 de la LEC y no habiendo visto rechazadas la parte demandada inicialmente, todos los motivos en los que ella sustentaba su oposición, no procede formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas como consecuencia de la demanda inicial, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.-En relación los motivos de impugnación formulados por la no estimación de las demás pretensiones formuladas por 9REN, se denuncia en primer lugar que la sentencia no recoge ni analiza determinados actos propios de la reconvenida, en concreto el allanamiento que hace respecto de la entrega de documentos de garantía de los nuevos módulos instalados, de la firma del certificado de aceptación definitiva y del pago de la indemnización por pérdidas de producción.

En relación la entrega de la garantía de los nuevos módulos instalados, en el punto 6 del suplico de la reconvención se solicitaba la condena a dicha entrega y 9REN al contestarla, solicitaba que la desestimación de la reconvención no debía extenderse a ese pedimento y aportaba copia de dicha documentación, no porque admitiera que había incumplido dicha obligación y aceptara la condena que se solicitaba de entregarla, a la vista de lo solicitado en la reconvención, sino que lo que sostenía era que dicha documentación ya se había entregado por el fabricante previamente a la reclamación judicial, en idioma inglés tal como era habitual en la fabricante, lo que no puede equipararse a que exista allanamiento sobre dicha pretensión en los términos que señala el artículo 21 de la LEC y por tanto, no procede acoger la solicitud que al respecto se formula en el escrito de interposición de recurso de que se declare ha existido tal allanamiento. Sobre esta concreta petición, al entender esta Sala que 9REN impugnaba la sentencia, al solicitar en el escrito de oposición al recurso interpuesto por PARQUE M., que se tuviera en cuenta que dicha petición ya había sido satisfecha, ambas entidades han sostenido que no existe impugnación de la sentencia por 9REN, de manera que no pudiendo estimarse el motivo alegado al respecto por PARQUE M. en su recurso, en cuanto no ha existido allanamiento, ha de considerarse cumplida la obligación de 9REN de entregar los documentos justificativos de las garantías de los nuevos módulos, lo que por otro lado, no impide a la apelante solicitar la entrega de la documentación aportada por 9 REN al contestar la reconvención y que lo hizo a los efectos procedentes, sin que ello suponga la estimación de la pretensión formulada al respecto.

En cuanto a la disposición de 9REN a suscribir el Certificado de Aceptación definitiva; la misma tampoco puede considerarse allanamiento a lo solicitado en el punto 6 del suplico de la reconvención. En dicha reclamación PARQUE M. vinculaba dicha suscripción del certificado de aceptación definitiva a la del certificado Provisional, que lógicamente debía ser previa y es a eso a lo que se oponía 9REN, por cuanto sostenía, y así ha quedado acreditado, que ya había existido recepción provisional y lo que entendía procedía era la recepción definitiva, que estaba pendiente por decisión unilateral de la reconviniente y estaba en su mano poner fin a dicha situación.

Por lo que se refiere al allanamiento a pagar la cantidad de 23.860,09 euros, como indemnización por pérdidas de producción y desglose que debe hacerse de la cantidad finalmente reconocida, debe señalarse lo siguiente; es cierto que el pago de dicha cantidad fue asumido por 9REN y así es reconocido en la sentencia de primera instancia. En cuanto al desglose que debe hacerse de la cantidad finalmente reconocida a favor de PARQUE M., aunque no se explicita suficientemente en la sentencia de instancia, de lo reflejado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo, se constata que la cantidad de 43.216,71 euros, a cuyo pago condena a 9REN, se corresponde con la suma de las siguientes cantidades: 23.860 euros que asume dicha entidad por las pérdidas de producción producidas durante el período de sustitución y reparación de cajas de conexión; 13.346,50 por el precio de estudio geotécnico y 6.010,12 euros por la sanción impuesta por la Agencia Andaluza del Agua.

Las consecuencias que se derivan de todo ello, han de ser las antes indicadas, respecto de la compensación judicial y de la no imposición de las costas causadas por la demanda inicial.

CUARTO.-Las alegaciones que formula la entidad apelante, a través de las cuales denuncia que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, deben acogerse en lo que se refiere a la concesión de los intereses legales de la cantidad de 23.860,09. Dicho importe se concede a PARQUE M. como cantidad reclamada por pérdidas de producción y en la reconvención sí se interesaba la condena al pago de los intereses legales devengados de dicha cantidad desde su requerimiento, de manera que interpuesta demanda de conciliación el 15 de septiembre de 2.010, la cantidad que finalmente se reconozca por dicho concepto devengarán el interés legal desde esa fecha.

Reitera la entidad apelante en esta alzada se condene a la parte contraria a formalizar un nuevo Certificado de Aceptación Provisional (CP). Si bien dicha cuestión no se analizada con la extensión que sería deseable, en cuanto tan solo se alude a ello en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, tal pretensión no puede acogerse, toda vez que el certificado de aceptación provisional ya había sido suscrito y produjo las consecuencias que las partes habían previsto expresamente en el contrato y que le son propias; es decir, la de transmitir la propiedad de instalación solar a la parte aquí apelante; las incidencias que con posterioridad se produjeron, derivadas de la necesidad de cambiar determinadas cajas de conexión, las que tuvieran un número de serie determinado, por adolecer de un defecto de fabricación, tienen su tratamiento específico y sus consecuencias han de ser reguladas, bien a través de la garantía otorgada por el fabricante o mediante la correspondiente indemnización por pérdidas derivadas del cambio o sustitución de las piezas, pero ello no permite retrotraer el contrato a una fase previa, que ha producido sus efectos y fue asumida por ambas partes.

En relación a la falta de análisis en la sentencia de los incumplimientos en que incurrió en el mantenimiento de la planta, es cierto que no se hace referencia expresa a la posible negligencia en que pudiera haber incurrido 9REN respecto de tales obligaciones; pero de ello no cabe obtener la conclusión de que dicho incumplimiento se ha producido, pues de la prueba aportada no cabe considerar acreditado el mismo.

A lo que se obligaba 9REN en el contrato de mantenimiento, era a garantizar una disponibilidad del Parque Solar del 95%, para lo cual debía realizar tares preventivas, consistentes en la realización de revisiones Anuales y tares correctivas, según instrucciones dadas por los fabricantes. De lo reflejado en los informes periciales aportados por la apelante, el emitido por TÜVRheinlandl, no ratificado en el acto del juicio y especialmente el del D. Victorino , se pone de manifiesto que esa disponibilidad existió, en cuanto señala que el valor de disponibilidad media para el primer año fue del 98,72% y para el posterior, ante la ausencia de datos, admite que pudieran haber tenido el 100%. En cuanto a las manifestaciones del testigo, en las que sustenta la apelante la existencia de dicho incumplimiento, aunque manifestó que desde el principio se detectó que la producción no era la debida, indicó también que el mantenimiento no se había llevado mal, lo que viene a corroborar que las posibles deficiencias venían derivadas de un defecto de fabricación y no por un problema de mantenimiento, conclusión que es la que cabe obtener también del comportamiento de la propia apelante, en cuanto después de renovar en dos ocasiones dicho contrato, sin formular reclamación alguna por deficiente prestación del servicio de mantenimiento, al resolver el contrato tampoco manifestó nada al respecto y contrató directamente a los empleados que antes habían efectuado el mantenimiento como empleados de REN, entre ellos el citado testigo.

QUINTO.-Reitera la parte apelante la solicitud de declaración de nulidad de determinadas cláusulas del contrato de ejecución o 'llave en mano', en concreto la novena y décimo sexta y ello por entender que le fueron impuestas sin posibilidad de hacer modificación alguna, originar un desequilibrio entre las partes, ser oscuras, contradictorias y abusivas. Contrariamente lo que sostiene la apelante, la sentencia de primera instancia sí valora las causas en las que sustenta la nulidad la apelante y lo hace acertadamente a nuestro entender

El hecho de que se trate de un contrato de adhesión, no es motivo suficiente para decretar la nulidad de las cláusulas 9ª y 16ª del contrato. Tratándose de un contrato privado, el principio de autonomía de la voluntad y la capacitación que se supone a entidades como las aquí enfrentadas, impide acoger los motivos de nulidad alegados por la apelante quien, además estuvo asesorada en el momento de firmar los contratos de ejecución y mantenimiento por un gabinete jurídico. De las manifestaciones del Gerente de la entidad apelante, lo que se pone de manifiesto es que no existió tal imposición, sino un proceso negociador, en el curso del cual, se le planteó la disyuntiva de firmar el contrato en la forma que se le proponía para poder obtener una serie de ayudas y ventajas o no, ante lo cual firmó el contrato en los términos que se le propuso, de manera que al suscribirlo, lo hizo con conocimiento de lo que firmaba y el carácter oneroso del mismo, le obliga soportar las consecuencias que de ello se derivan.

Las circunstancias indicadas no permiten atribuir a la exclusión de las garantías ofrecidas, por el uso de materiales, equipos o accesorios no suministrados por la garante, el carácter abusivo que pretende la apelante. Los términos en que se regula en la cláusula 16 la renuncia, que ambas partes hacen al derecho de recuperación de los daños que surgieran, por pérdida de beneficio, lucro cesante, desventaja comercial o cualquier pérdida indirecta, tampoco cabe calificarla como generadora de desequilibrio en contra de una de ellas. Los términos en que se redactó dicha cláusula, no adolecen tampoco de la oscuridad y contradicción que les achaca la apelante, pues como se indica antes, no es que desconociera a lo que se obligaba con ello, sino que pretendió modificarlas y a pesar de no conseguir unas condiciones más favorables para ella, suscribió el contrato, por no perder la posibilidad de solicitar otras ventajas que le reportaba la suscripción del contrato.

SEXTO.-La entidad apelante reitera en esta alzada, la solicitud de indemnización por pérdida de producción de las Plantas solares y lo hace en diversos apartados del escrito de recurso y en base distintas causas, bien por incumplimientos del contrato de mantenimiento o del de ejecución. En la reconvención, solicitaba como indemnización independiente de la anterior, la cantidad de 519.394,20 euros, que entendía indebidamente percibida por 9REN como precio del contrato de mantenimiento. Dicha indemnización fue rechazada en la sentencia de primera instancia y nada se solicita por ese concepto en el recurso, por lo que nada procede analizar sobre ello.

La solicitud de ser indemnizada por pérdidas en la producción, que ahora reitera, en la cantidad de 519.491,09 euros es la que interesaba en el punto 3 del suplico de la reconvención; ahora bien, no lo hace exactamente por el mismo concepto que allí se hacía, pues mientras en la reconvención lo era por las pérdidas de producción que se producen estrictamente y en concreto por el tiempo empleado en reparar las cajas y paneles defectuosos, en el período comprendido desde agosto de 2.009 hasta marzo de 2.010, en el suplico del recurso, se reclama la misma cantidad a consecuencia del mal funcionamiento de las plantas y del negligente mantenimiento de las mismas. Dicha forma de efectuar la reclamación, no puede tampoco desvincularse de la reclamación que se hace en el apartado 4 del suplico de la reconvención por importe de 23.860.09 euros, antes analizada. Esta cantidad, admitida por la apelada, coincide con la que señala el perito de la apelante Sr. Victorino por el mismo concepto y tiempo empleado en reparar o sustituir las cajas o paneles defectuosos, pero incluida dentro de la cuantificación que hace por toda la energía no facturada o la pérdida de ingresos en la cantidad de 543.351,18 euros.

Dicha confusión entre conceptos y cantidades reclamadas, junto a la ausencia de prueba que acredite que las pérdidas de producción producidas y por el importe reclamado, le sean atribuibles a 9REN, conlleva la desestimación de dicha reclamación, por cuanto los dos peritos de la parte apelante atribuyen el origen de la pérdida de energía a un defecto de fabricación y diseño de las cajas de conexión, en lo que no intervino 9REN, lo que excluye también que pueda hablarse de un incumplimiento en la instalación al que se refiere PARQUE M. en un apartado del recurso.

En cuanto al incumplimiento del contrato de mantenimiento, o tardanza en detectar los defectos y reparar los paneles defectuosos, además de lo indicado anteriormente, la naturaleza de tales defectos, forma en que fueron detectados por la fabricante y forma en que se manifestaron los mismos en la plantación solar, no permiten apreciar en 9REN un comportamiento negligente, pues, según se indica en el informe de TÜV Rheinhland la aparición del defecto evoluciona en cinco fases y no se manifiesta visualmente desde el principio, ni la pérdida de producción es igual en todas ellas; por otro lado, la sustitución de los elementos defectuosos se decidió una vez se detectó que había existido una serie de cajas de conexión que podían originar el aumento de temperatura y provocar su deformidad, pero cuando se comenzó a sustituirlas no todas estaban afectadas por dicho defecto, ni tampoco lo estaban todas las que posteriormente se fueron sustituyendo.

Por tanto, si bien para que surja el derecho a ser indemnizado, es necesario que hayan existido pérdidas o causado perjuicios a quien los reclama, para que tal derecho sea reconocido y debe soportarlo la parte frente a la que se reclaman, ha de quedar acreditado que las pérdidas son debidas al comportamiento incumplidor de ésta y además, que se acrediten de manera cumplida y detallada que los perjuicios reclamados son los que efectivamente se le han causado y de las pruebas periciales aportadas por PARQUEM. no puede considerarse lograda dicha prueba, en cuanto el informe aportado inicialmente no ha sido ratificado a presencia judicial, al haber renunciado a ello la propia parte y el segundo de ellos se basa en el anterior. Por otro lado, dichos informes se han elaborado, sin haber visitado la planta mientras se estaban reparando los paneles y las bases de partida, en base a los que se elaboran, son los datos suministrados por el promotor PARQUE M. y se utilizan otros parámetros, como la utilización de datos de radiación solar no registrados en la planta solar a que se refiere este pleito, sino a los existentes a quince o 20 kilómetros de distancia de la planta, lo que impide otorgarles plena fiabilidad en sus conclusiones..

Frente a las conclusiones de los peritos de la parte apelante, el aportado por la apelada, pone de manifiesto que ante el posible fallo en la caja de conexión, fue la fabricante quien indicó la procedencia de sustituir preventivamente los paneles fabricados en un período de tiempo determinado, sin que dicha sustitución tuviera repercusión económica para la apelante y sin que la situación producida supusiera una merma en las garantías por ella comprometida; así mismo señala que la indemnización reclamada no se corresponde con la pérdida efectivamente producida y con lo acordado entre las partes. Dichas apreciaciones se ajustan efectivamente a lo acordado libremente entre las partes y a las pruebas aportadas a las actuaciones, por lo que la valoración que de lo informado por todos los peritos hace la sentencia de primera instancia, se ajusta a los criterios de valoración que establece el artículo 348 de la LEC , por lo que la conclusión que al respecto obtiene la sentencia de primera instancia debe prevalecer frente a la interpretación parcial que de todos ello hace la apelante.

En consecuencia no habiendo quedado acreditados los incumplimientos que se atribuyen a 9REN, así como que el origen de las pérdidas de producción reclamadas en esta alzada le sea atribuible a ella, no procede conceder a PARQUE M., indemnización adicional a la ya reconocida en la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.-Reitera en esta alzada la entidad PARQUE M. la condena a la parte contraria, a que le restituya el acceso al sistema de monitorización. Dicha pretensión debe denegarse al igual que se hizo en primera instancia.

El sistema de monitorización se instaló como consecuencia del contrato de ejecución o llave en mano y entre las prestaciones o variables de que debía estar dotado, según se describe en el apartado 2.4 del ANEXO I, no se señala un punto concreto designado por PARQUE M., desde donde acceder al mismo, sino que lo que en dicho anexo se indica es que los datos o variables registrados en el sistema se envían desde el huerto solar a un servidor web donde se gestionaran y almacenaran los datos. Dado que junto a dicho contrato de ejecución se suscribió entre las partes un contrato de mantenimiento, esa conexión o envío se hacía a través de un servidor propiedad de 9REN, como servicio propio del contrato de mantenimiento, luego finalizado éste el acceso o comunicación entre el sistema de monitorización y el servidor o web de consultar, no debe proporcionarse por 9REN, sino que deberá proporcionarse y correr a cargo de la propietaria del sistema que es PARQUE M., o bien de la entidad que haya sustituido a PARQUE M. en el mantenimiento de la planta solar. En consecuencia, el motivo debe desestimarse.

OCTAVO.-En base a lo anteriormente indicado, procede estimar en parte el recurso de apelación, lo que a efectos de las costas procesales causadas en esta alzada conlleva que no proceda hacer pronunciamiento de condena sobre las mismas, en base a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de Primera Instancia al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2.012, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 83 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1358/2010, la cual SE REVOCA EN PARTE, en el siguiente sentido:

SE ESTIMA EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD '9REN ESPAÑA S.L.U.' FRENTE A LA ENTIDAD 'PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', ASI COMO SE ESTIMA TAMBIÉN EN PARTE LA RECONVENCIÓN FORMULADA POR 'PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', frente a 'REN9 ESPAÑA S.L.U.' y como consecuencia de ello

1º.- SE CONDENA A PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', A QUE ABONE A 9REN ESPAÑA S.L.U LA CANTIDAD DE 608.852,21 EUROS, INCREMANTADA CON LOS INTERESES PACTADOS.

2º.-NO SE FORMULA PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA DEMANDANTE INICIAL.

3º.-SE CONDENA A 9REN ESPAÑA S.L. A QUE ABONE A PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', LA CANTIDAD DE 43.216,71 EUROS, POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

- 23.860,90 EUROS COMO INDEMNIZACIÓN POR LAS PÉRDIDAS DE PRODUCCIÓN DURANTE EL PERÍODO DE SUSTITUCIÓN Y REPRACIÓN DE LAS CAJAS DE CONEXIÓN Y PANELES DEFECTUOSOS EN EL PERÍODO COMPRENDIDO DESDE AGOSTO DE 2.009 HASTA MARZO DE 2.010. DICHA CANTIDAD SE INCREMENTARÁ CON LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE EL DÍA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2.010.

- 13.346,50 EUROS EN CONCEPTO DE PRECIO DE ESTUDIO GEOTÉCNICO.

- 6.010 EUROS EN CONCPETO DE SANCIONES IMPUESTAS A PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', POR LA AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA.

4º.- LAS CANTIDADES ADEUDADAS POR CADA UNA DE LAS PARTE SE COMPENSARAN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, EN LOS IMPORTES COINCIDENTES.

5º.-SE CONDENA A '9REN ESPAÑA S.L.U.' A SUSTITUIR LAS CAJAS DE CONEXIÓN PENDIENTES DE CAMBIAR EN LA PLANTA OBJETO DE AUTOS Y QUE CONTENGAN EL DEFECTO DE FABRICACIÓN QUE MOTIVÓ EL CANJE DEL RESTO CAMBIADO VOLUNTARIAMENTE POR LA ACTORA

6º.- SE DESESTIMAN LAS DEMÁS PRETENSIONES FORMULADAS EN LA RECONVENCIÓN POR 'PARQUE METROPOLITANO INDUSTRIAL Y TECNOLÓGICO DE GRANADA S.L.', FRENTE A '9 REN ESPAÑA S.L.A.'

6º.- NO SE FORMULA PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS POR LA RECONVENCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.