Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 82/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª. MELILLA.
Rollo de apelación Nº 82/14.
Apelante: Teodoro .
Procurador: SIMI HAYON MELUL.
Abogado: JUAN JOSÉ CASTRO MARTÍNEZ.
Apelado: Camino .
Procurador: ISABEL MARIA HERRERA GÓMEZ.
Abogado: HAMED MOHAMED AL-LAL.
S E N T E N C I A Nº 10/15
Magistrados ILMOS SRES:
Presidente:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER
Magistrados:
D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VÁZQUEZ DE SOLA.
D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA
En la ciudad de Melilla, a doce de febrero de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede
permanente en MELILLA, los Autos de FAMILIA, GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR
NO MATRIMONIAL NO C 340 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 82 /2014, en los que aparece como parte
apelante, D. Teodoro , representado por al Procuradora de los Tribunales, Sra. SIMI HAYON MELUL, asistido
por el Letrado D. JUAN JOSE CASTRO MARTINEZ, y como parte apelada, Dña. Camino , representada por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL MARIA HERRERA GOMEZ, asistida por el Letrado D. HAMED
MOHAMED AL-LAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó Sentencia con fecha 16 de julio de 2014 , en el procedimiento sobre FAMILIA, GUARDIA Y CUSTODIA, ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL NO C 340/12, del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '... Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de privación de patria potestad y establecimiento de medida formulada por Dª Camino , contra D. Teodoro y, en su consecuencia: 1.- D. Teodoro queda excluido de la patria potestad, y demás funciones tuitivas, sobre su hija Maribel , la cual conservará sus apellidos en esta forma. Consecuentemente, se atribuye exclusivamente a la madre Dª Camino el ejercicio de la patria potestad sobre la menor.

2.- Se adoptan las siguientes medidas en relación con la hija común menor de edad Maribel : a) Establecer para el padre D. Teodoro , el siguiente régimen de visitas respecto de la menor, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores en aras al superior interés de la hija y que puedan suponer una variación respecto del régimen que a continuación se adopta: a) El padre podrá tenerla en su compañía fines de semana alternos, sábado y domingo, sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del mimo día.

b) Este régimen se mantendrá tal cual, sin vacaciones, durante los dos primeros años de vigencia del mismo.

c) Pasados esos dos primeros años el padre, además de las visitas de fines de semana alternos, que ya serán con pernocta, podrá estar en compañía de la menor la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y semana Santa, entendiéndose por tales los correspondientes periodos de vacaciones escolares, y entendiendo que la primera mitad comprende desde las 12:00 horas del día que corresponda con la mitad del periodo (que será el 31 de diciembre en el caso de las Navidades y el 31 de julio en el caso del verano), y que la segunda mitad comprende desde las 12:00 horas en que finalizó la primera mitad hasta las 12:00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen oficialmente las clases. En caso de desavenencias que impidan un acuerdo, la madre elegirá su mitad los años impares, y el padre los años pares; en caso de no comunicar el progenitor elector cuál es su elección con una antelación mínima de 2 meses, la primera mitad de las vacaciones las menores estará con el padre y la segunda con la madre en los años impares, alternándose dichos periodos los años pares. En caso de que las mitades no sean iguales, el progenitor que tenga la primera mitad disfrutará en compañía de su hija el día adicional hasta que termine su periodo. Con el inicio de los distintos periodos vacacionesles señalados se interrumpirá automáticamente el régimen de visitas de fines de semana alternos.

d) La recogida y devolución de la menor se hará en el domicilio familiar. En las entregas, la menor siempre llevará su documentación personal y sanitaria.

b) D. Teodoro contribuirá, en concepto de pensión alimenticia para su hija menor, con la suma de 130 euros mensuales. Esta cantidad se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto nacional de estadística. Dicha pensión se mantendrá hasta que la menor alcance la mayoría de edad y sea económicamente independiente.

c) En relación con los gastos extraordinarios de la menores, serán abonados por mitad por ambos progenitores cuando, teniendo un origen imprevisto, traten de cubrir las necesidades propias de los alimentos (gastos educacionales tales como matrículas o libros de textos, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente, etc.); si los gastos tuvieran un origen lúdico, o se tratara de cualquier otro gasto no previsto pero ajeno al concepto legal de 'alimentos', los mismos no tendrán la consideración de 'extraordinarios' y estarán a cargo del progenitor que determine su realización, salvo que los mismos fueran previamente consentidos por el otro progenitor. Los gastos reclamados como extraordinarios deberán justificarse oportunamente. Todo ello se entiende salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Firme que sea la presente sentencia, o su pronunciamiento respecto del matrimonio, comuníquese al Registro Civil para la práctica de los asientos que correspondan.' , que ha sido recurrido por la parte D.

Teodoro , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente, y terminó suplicando el mantenimiento de la sentencia del juzgado a quo, con la imposición de las costas a la parte apelante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 12/02/15, a las 11.15 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia cuyo fallo ha quedado trascrito más arriba, se ha alzado el demandado al disentir de la misma en sus decisiones de excluirlo de la patria potestad de su menor hija Maribel , del régimen de visitas que establece y de la cuantía de la pensión de alimentos que fija a su cargo.

Al desarrollar el primero de esos motivos en realidad se limita a transcribir literalmente el contenido de los párrafos tercero a decimoquinto del hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda (folios 140 a 143 de los autos).

Esa trascripción se limita a la citación parcial de una gran cantidad de resoluciones del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales, sin realizar el más mínimo razonamiento crítico de la sentencia que apela. Lo que parece desprenderse del inicio de su alegación es que considera que tal resolución, al basar esa privación de la patria potestad en la aplicación del artículo 111 del C.c , lo infringe por hacerlo indebidamente, pues, -se insiste- no aporta el menor razonamiento sobre ello, lo que desnaturaliza este recurso.

Y ante esta tesitura, parece conveniente traer a colación la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, según la cual los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en que se basa la sentencia de instancia, de modo que no es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en la primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Se exige un examen crítico de la sentencia, para así llegar a demostrar la errónea aplicación de una norma - en este caso-, la incongruencia o, en definitiva, cualquier razón que se invoque para obtener su revocación, sin que sea suficiente la mera reproducción del escrito de contestación a la demanda. Esto, precisamente, puede justificar que el Tribunal ad quem a la hora de motivar su resolución se limite a reproducir los argumentos del Juzgado a quo, si contiene una correcta aplicación del ordenamiento jurídico, estimándose entonces tal motivación suficiente, lo que, en definitiva, conduce a la desestimación del recuso interpuesto contra la sentencia apelada. Y es que, aunque este recurso traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del asunto º- (efecto devolutivo)-, sin embargo, no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el mismo, sino como una revisión de dicha resolución tendente a depurarla.

Y ello es lo que ha sucedido en este caso, en que el apelante, como antes se dijo, no ofrece argumento alguno que venga a demostrar la indebida aplicación de ese precepto sustantivo contenido en el art. 111 C.c .

por parte del Juzgado a quo, lo que aboca a la desestimación de este motivo de su recurso, pues, además, se da la circunstancia de que en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada se explicitan de forma prolija, detallada y rigurosa las razones que han llevado al Juez a quo a privar al hoy apelante de la patria potestad sobre su menor hija Maribel , sin perder de vista en ningún momento el superior interés de ésta, que es el que en definitiva ha de prevalecer y ser protegido. Esa motivación es plenamente ajustada a derecho, de modo que la Sala la hace propia y da aquí por reproducida íntegramente, sin necesidad de añadir nada más.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso va destinado a censurar el régimen de visitas que en favor del apelante fija la sentencia apelada.

Para empezar, decir que en el hilo argumental que realiza el apelante vuelve a incidir de nuevo en referirse a la privación de la patria potestad que fue objeto del motivo anterior. Y lo hace incurriendo en el mismo defecto: transcribe literalmente el contenido de los párrafos restantes del hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda, cuestión que ha de merecer la misma respuesta que entes se dio en el fundamento de derecho anterior. Dicho lo cual, hemos de continuar diciendo que, contrariamente a lo que expresa en su alegación tercera, (motivo segundo del Recurso)-, la sentencia apelada ni contiene privación de un régimen de visitas, ni el que fija efectivamente discrepa del que acordaron las partes, ni desde luego, parece descabellado ni injustificado aplicar, como aplica la sentencia, durante dos años un régimen de visitas exclusivamente los fines de semana alternos. Con esta argumentación tautológica, incurre el apelante en una serie de contradicciones e inexactitudes que se constatan fácilmente leyendo la sentencia con objetividad y desapasionamiento. No es cierto que no se establezca un régimen de visitas, como con carácter ampuloso sienta al enunciar este segundo motivo de su recurso, como se desprende a todas luces del fallo de la sentencia recurrida, sin contar con que tal aserto, está en abierta contradicción con la queja que formula de la falta de justificación de mantener durante esos dos años el de poder visitar a su hija durante los fines de semana que antes se dijeron. Pero es que además, la resolución impugnada, apartándose de cualquier interpretación simplista y formalista, cual sería el desinterés mostrado por el hoy apelante respecto a su hija desde que nació, atiende a las peticiones de la demandante, del Ministerio Fiscal y a la suya propia y estimando que el interés de la menor para su desarrollo integral, requiere establecer un régimen de visitas en favor de su progenitor, lo hace y, en base al art. 160 C.c ., pondera exquisitamente las circunstancias e intereses concurrentes, llegando a la conclusión de que es necesario articular uno de mínimos, para así posibilitar que la pequeña pueda ir poco a poco comprendiendo, asimilando y aceptando la nueva relación con su padre, hasta ahora inexistente, sin que se le cause trauma alguno. Por tanto, la Sala no puede compartir esa gratuita e injustificada aseveración del apelante de que la privación de la patria potestad no es causa suficiente para mantener su régimen durante dos años. Y aún cuando lo deseable hubiera sido que este proceso hubiera podido tramitarse en un plazo más breve, habida cuenta la materia sobre la que versa, sin embargo no parece que pueda tildarse de excesivo el de casi dos años trascurridos desde que se interpuso la demanda hasta que recayó la sentencia de instancia, habida cuenta que nada más que en su localización para emplazarlo y en la tramitación del beneficio de justicia gratuita a que se acogió, supuso el transcurso de ocho meses. Luego la agenda de sentamientos del sobrecargado Juzgado a quo ha ido marcando el ritmo de tramitación.

Finalmente, tampoco puede considerarse incongruente el régimen de visitas que fija la sentencia de instancia, con el acordado por ambas partes desde sus respectivos escritos de demanda y contestación. Basta su comparación para llegar a tal conclusión. Lo único que lo diferencia es la ampliación que del mimo realiza para aplicar cuando transcurran esos dos primeros años, precisando detalladamente cuál ha de ser, evitando de este modo cualquier planteamiento judicial futuro, lo que, evidentemente no supone contravención alguna con aquél acordado por las partes para estos dos primeros años.

En consideración a cuanto antecede, no puede ser acogido tampoco este motivo del recurso.



TERCERO.- Idéntica suerte ha de correr, en fin, el tercer motivo de su Recurso, entendiendo la Sala ajustado a la equidad el señalamiento de la pensión alimenticia en favor de la menor en 130 euros mensuales, que, desde luego, se ha de mantener, sin que su argumentación de que sólo puede afrontar el pago de 100 euros, venga a demostrar que el Juzgador a quo ha incurrido en error al ponderar las circunstancias personales y económicas concurrentes, pues su apreciación la hace con tacto delicadeza encomiables.



CUARTO.- Las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada han de ser impuestas al apelante, de conformidad con lo demás de general y establecido en el artículo 398.2 L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y la doctrina legal igualmente aplicada

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Simy Hayón Melul, en la representación que ostenta de Don Teodoro , contra la Sentencia de fecha dieciséis de Julio de dos mil catorce , recaída en los autos de juicio verbal sobre medidas de guarda, custodia, alimentos de menores y privación de patria potestad, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Tres de Melilla, bajo el número 340/12, confirmando íntegramente y en sus propios términos dicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente en la forma establecida en el artículo 248.4º L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.