Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 16/2015 de 03 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00010/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2014 0001239

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2014

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.

Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Abogado:

Recurrido: Bárbara , Guillermo

Procurador: ANA MARIA PEREZ PUEBLA, ANA MARIA PEREZ PUEBLA

Abogado: SOLEDAD FERNANDEZ SIMON, SOLEDAD FERNANDEZ SIMON

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 10/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio J. Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. Alberto Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia a tres de enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 207/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 29 de octubre de 2014, interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Garrido en representación de la entidad Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, figurando partes apeladas Bárbara y Guillermo , representados por la Procuradora Sra. Pérez Puebla, y siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala aceptan y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia se dictó sentencia el día 29 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva dice ' que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Bárbara y Guillermo contra la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad SAU, se acuerdan los siguientes pronunciamientos: a) declarar nulos e ineficaces los contratos consistentes, en órdenes de valores, celebrados entre la citada parte demandante y la entidad Caja España, uno de fecha 3 de febrero de 2010 por que adquirió 30 títulos de los conocidos como obligaciones subordinadas ( denominados OBL C.ESPAÑA 06-ENE), y otro en fecha de 5 de febrero de 2010, por el que los demandantes adquirieron por canje un total de 30 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OBL C.ESPAÑA 10-FEB, lo que conlleva retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente a la celebración de estos contratos; b) declarar la consecuente anulación de la conversión de los mencionados títulos en bonos convertibles, en acciones; c) se condena a la entidad demandada, por un lado, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, retrotrayendo los efectos de los citados contratos, órdenes de valores que se declaran nulas y, por otro, a reintegrar a la parte demandante el total del nominal invertido, que asciende a la suma de 30.000 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se adquirieron las iniciales obligaciones, mientras que el demandante habrá de devolver la suma percibida en concepto de remuneraciones brutas derivadas de los títulos adquiridos con los intereses legales desde la fecha de su recepción; y d) se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Rodríguez Garrido, en representación de la entidad demandada Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Bárbara y Guillermo , quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Bárbara y Guillermo , declarando nulos e ineficaces los contratos consistentes, en órdenes de valores, celebrados entre los demandantes y la entidad demandada Caja España, uno de fecha 3 de febrero de 2010 por que adquirió 30 títulos de los conocidos como obligaciones subordinadas ( denominados OBL C.ESPAÑA 06-ENE), y otro en fecha de 5 de febrero de 2010, por el que los demandantes adquirieron por canje un total de 30 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OBL C. ESPAÑA 10-FEB, la retroacción de sus efectos y la anulación de la conversión de los mencionados títulos en bonos convertibles, condenándose a la entidad bancaria demandada a reintegrar a los actores el total del nominal invertido, que asciende a la suma de 30.000 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se adquirieron las iniciales obligaciones, mientras que los demandantes habrán de devolver la suma percibida en concepto de remuneraciones brutas derivadas de los títulos adquiridos con los intereses legales desde la fecha de su recepción.

Frente a ello, la entidad apelante-demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, recurre esa sentencia y solicita su revocación y la desestimación de las pretensiones ejercitadas con el escrito de demanda, primero realizando una serie de alegaciones sobre el entorno social y judicial existente en el momento de la estimación de la demanda, el objeto del recurso y las características del producto para, a continuación, invocar una errónea valoración de la prueba documental, la capacidad de la actora para entender el producto, la no existencia de error en la contratación ni de error excusable y sobre la verdadera razón por la que se ha pedido la nulidad del contrato. Estos motivos van a ser analizados y resueltos conjuntamente, por la estrecha relación que presentan entre sí.

Por su parte, los apelados-demandantes, Bárbara y Guillermo , solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación interpuesto es preciso partir de los siguientes hechos cuya realidad nadie discute : A) el día 29 de enero de 2010, los actores Bárbara y Guillermo , y la entidad demandada, Caja España de Inversiones, suscriben un contrato tipo de custodia y administración de valores; B) con fecha de 3 de febrero de 2010, la codemandante Bárbara y un empleado de la entidad bancaria demandada suscriben un documento ' ordenes de valores', de donde se deduce que Bárbara y Guillermo suscriben 30 títulos, con un nominal de 1.000 euros cada título, denominándose el producto OBL. C. ESPAÑA 06 ENE, y fijándose como fecha límite el día 5 de febrero de 2010; C) en la parte final de ese documento y con letra oscura y de tamaño inferior al del resto del documento, se indica como información tipo y estereotipada que la inversión en varios productos, entre ellos se mencionan las obligaciones subordinadas, conlleva un riesgo de mercado, de crédito, de liquidez y otros riesgos, para después indicarse que el riesgo de mercado implica la posibilidad de pérdidas de capital originadas por un aumento o disminución de los tipos de interés, que el riesgo de crédito implica la posibilidad de incumplimiento de las obligaciones por parte del emisor, que el riesgo de liquidez implica la posibilidad de que el producto financiero no pueda ser vendido fácilmente, antes de su vencimiento, sin sufrir pérdidas importantes de capital, que el riesgo de volatilidad implica la posibilidad de pérdida de capital provocada por un cambio en la estabilidad de los mercados, que el riesgo de desconocimiento es derivado de la falta de conocimiento por parte del cliente sobre el riesgo asociado al producto financiero y que otros riesgos que pueden afectar al cliente serían la prelación de acreedores, amortización anticipada por parte del emisor, riesgo de divisa, etc; D) ese mismo día de 3 de febrero de 2010 se realiza a la Sra. Bárbara un test de conveniencia para la contratación de servicios y productos financieros; E) con fecha de 5 de febrero de 2010, la Sra. Bárbara firma una orden de valores, sobre solicitud de canje de valores, con la denominación del producto OBL. C.ESPAÑA 10 FEB, haciéndose constar que se trata de 30 títulos y de un nominal/moneda de 1.000 euros; y F) en mayo de 2013, los actores reciben una comunicación de la entidad demandada que bajo el Žtitulo ' CERTIFICADO BONOS CONVERTIBLES', de la que se deduce que las obligaciones subordinadas suscritas pasan a constituir bonos convertibles por 27.000 títulos.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es conveniente ahora dejar constancia del concepto y significado de las obligaciones subordinadas, considerando nosotros que de las muchas resoluciones dictadas en la materia, destaca, por su claridad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 2013 , según la cual ' las obligaciones subordinadas

constituyen una mutación o alteración del régimen común de la obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra y liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas' .

En definitiva, estamos en presencia de un instrumento en el que el capital forma parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable, que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor, que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente, que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor y que cotizan en un mercado secundario. Las obligaciones subordinadas, por lo tanto, son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido.

En este sentido, que las obligaciones subordinadas son productos complejos no admite la menor duda, tengamos en cuenta que el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores considera no complejos dos categorías de valores: la primera, aquellos valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento y, la segunda, los valores en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación. Sobre esta cuestión existen ya múltiples resoluciones que vienen a concluir afirmando que las obligaciones subordinadas son productos complejos, véanse por ejemplo las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 25 de febrero de 2014 o de León de 17 de marzo de 2014 , sin olvidar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .

Por supuesto, de la condición de producto complejo se deriva una consecuencia legal por todos conocida, es decir, que las entidades bancarias deber ser muy cuidadosas con el derecho de información que tienen los clientes, para que estos actúen con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos, tal como se deriva de los arts. 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores .

CUARTO.- Frente al criterio sentado por la sentencia de primera instancia, la entidad apelante argumenta que a los actores se les dio información suficiente y concreta sobre las características del producto y sus riesgos y, además, se añade que tenían experiencia financiera, concluyendo su alegato manifestando que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Pues bien, en este sentido se debe indicar que en la extensísima demanda se indica y no se ha probado su falta de realidad, que la Sra. Bárbara tenía 57 años cuando se celebraron los contratos, que trabajaba en una empresa de limpieza y atendiendo a dependientes, mientras que el Sr. Guillermo tenía 29 años y trabajaba de peón de albañil, sin que ambos tuvieran ninguna experiencia financiera a este respecto, por cuanto sus inversiones eran básicamente depósitos a plazo fijo, fondos de inversión y seguros de ahorro. Además, ni los documentos ORDEN DE VALORES de fechas 3 y 5 de febrero de 2010, ni el contrato básico MIFID ni el test de conveniencia, aparecen suscritos por el Sr. Guillermo , por lo tanto, al menos respecto a este demandante, no consta dada la información a la que se refiere la entidad recurrente.

Por otro, corriendo sobre la entidad bancaria la carga de probar que la información suministrada a los clientes fue la suficiente, necesaria y adecuada , véase en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de marzo de 2014 , necesariamente hemos de indicar que no se ha practicado prueba alguna que permita demostrar, en los términos que indica el art. 217 de la LEC , que, aparte de las circunstancias a las que antes hemos hecho referencia, se informase a los clientes de otros elementos básicos del producto contratado y, especialmente, de los riesgos asumidos con la contratación de las obligaciones subordinadas, en los términos que se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 . En efecto, la entidad bancaria debió de informar a los aquí actores sobre, en primer lugar, el contenido de las subordinadas, es decir, las expectativas de beneficios y riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa información debió ser de calidad, o sea que debió ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, pero dicho deber no consta cumplimentado.

Veamos, en la documentación entregada a los clientes se hizo constar, en la parte final de ese documento y con letra oscura y de tamaño inferior al del resto del documento, se indica como información tipo y estereotipada que la inversión en varios productos, entre ellos se mencionan las obligaciones subordinadas, conlleva un riesgo de mercado, de crédito, de liquidez y otros riesgos, para después indicarse que el riesgo de mercado implica la posibilidad de pérdidas de capital originadas por un aumento o disminución de los tipos de interés, que el riesgo de crédito implica la posibilidad de incumplimiento de las obligaciones por parte del emisor, que el riesgo de liquidez implica la posibilidad de que el producto financiero no pueda ser vendido fácilmente, antes de su vencimiento, sin sufrir pérdidas importantes de capital, que el riesgo de volatilidad implica la posibilidad de pérdida de capital provocada por un cambio en la estabilidad de los mercados, que el riesgo de desconocimiento es derivado de la falta de conocimiento por parte del cliente sobre el riesgo asociado al producto financiero y que otros riesgos que pueden afectar al cliente serían la prelación de acreedores, amortización anticipada por parte del emisor, riesgo de divisa, etc. ¿ Acaso se puede decir con acierto que esa información sea clara, correcta, precisa suficiente, como para cumplir con los parámetros exigidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 ? La respuesta es no, lisa y llanamente. A los clientes se les debió hacer referencia expresa sobre los riesgos concretos de la operación para que, de esta forma, conociesen con precisión los efectos del producto contratado, y esa referencia genérica sobre los riesgos, aludiendo al mercado, al riesgo de liquidez y otros riesgos, acompañada de una somera explicación en letra más pequeña y difícil de leer que el resto del documento, en modo alguno puede satisfacer ese deber de información que tienen las entidades bancarias al contratar producto complejos. Véase, por ejemplo, que no se hace en dicha documentación referencia alguna a las características, requisitos y consecuencias económicas que se pudieran derivar de la amortización anticipada por parte del emisor y porqué motivo los clientes no podían utilizar esa prerrogativa, sólo la entidad emisora. Por lo demás, la Sala no acierta a entender la razón o las razones por las que sólo firmó los contratos la Sra. Bárbara y sólo a ella se le hizo el test de conveniencia por parte de la entidad bancaria apelante, cuando en los contratos bancarios se hace constar que son dos los titulares del capital invertido, con lo cual se incumplió respecto al Sr. Guillermo el deber legal de la entidad bancaria de someterla al correspondiente test de conveniencia, además de constituir una defectuosa práctica bancaria evidente por no constar su firma en los contratos del producto.

Esas previsiones sobre los factores del riesgo como de mercado, debieron de estar debida y razonablemente justificadas y explicadas para así evitar malentendidos. Así se desprende de los arts. 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada, objetiva, suficiente, imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

Si aplicamos a este caso la doctrina indicada fácil es concluir afirmando el grave incumplimiento de información debida por parte de la entidad bancaria apelante. A título de ejemplo, hemos de señalar que a los clientes bancarios no se les informó adecuadamente sobre la posibilidad de que podían dejar de recibir los intereses pactados y en qué condiciones, o de que el capital invertido podía no ser devuelto o sufrir importantes pérdidas, es decir que la recuperación de la inversión no estaba garantizada, o que la entidad bancaria podía modificar las condiciones básicas del contrato y todo ello sin consentimiento alguno de los clientes.

Para explicar, aún más, esa falta de información debida, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria apelante a los clientes apelados, merece mención aparte el siguiente hecho. En mayo de 2013, como ya antes hemos indicado, la entidad bancaria comunica a los clientes que sus obligaciones subordinadas pasaban a convertirse en bonos convertibles, 27.000 euros. ¿ Donde y cuando se informó a los clientes de que las obligaciones subordinadas, sin su consentimiento, podrían ser vendidas por el banco para luego convertirse en bonos?; ¿ quién les informó sobre que sería el banco quien fijaría el precio de esa hipotética venta de las obligaciones subordinadas, por la compra de los bonos convertibles?; ¿ se les informó acaso a los clientes que, en el supuesto indicado, ya no recibirían los intereses pactados en el contrato bancario?; ¿ cuando se les informó por la entidad bancaria sobre cómo quedaría su situación y consecuencias económicas con la venta de las obligaciones subordinadas y la compra de los bonos convertibles?; ¿ cuándo por la entidad bancaria se hizo entrega a los clientes de nota resumen alguna o de tríptico comprensivo de las características de los bonos convertibles, de sus condiciones y riesgos?; ¿ porqué no se informó a los clientes con toda claridad que, especialmente en situaciones de crisis, las obligaciones subordinadas podían tornarse extremadamente ilíquidas, de modo que, o bien no podrían desprenderse de ellas, o bien la venta podría implicar la pérdida de gran parte del capital invertido, cuando se pactó que a fecha de amortización sería ' a la par al vencimiento', es decir total?; ¿ es lícito pensar que los clientes bancarios deben ser los responsables y perjudicados económicos de los avatares que pudiera sufrir la entidad bancaria ahora apelante?; ¿ porqué no se informó a los clientes de los problemas de liquidez que ya en esas fechas tenía la entidad bancaria ahora recurrente y de las graves consecuencias económicas que de ello se podría derivar para los intereses de los clientes?; ¿porqué no se explicó adecuadamente a los clientes de la razón o razones existentes por las cuales la emisión de deuda subordinada suscrita no fue calificada por ninguna agencia de rating, con todas las consecuencias negativas que para ellos podría tener tal circunstancia, véase en este sentido el documento número cinco de los acompañados con la demanda?; y, en último lugar ¿ es que piensa la entidad bancaria recurrente que por el simple hecho de que los clientes puedan tener una cierta experiencia financiera, ello le exime de su deber legal de informarles con toda claridad y precisión de todas las características y de los riesgos del producto complejo adquirido?.

Como ya antes hemos indicado, del simple hecho de que los actores tuviesen otros productos de inversión, no se puede presumir su conocimiento sobre el producto contratado ya que, sus productos de inversión en nada se parecen a los riesgos asumidos por las obligaciones subordinadas. Es más, la circunstancia invocada por la entidad bancaria recurrente en modo alguno hacía innecesaria la información sobre las características del producto por cuanto ello no presupone que tuviesen conocimientos avanzados sobre un producto tan complejo y con tantos riesgos como el adquirido, ni hace desaparecer la obligación del banco, como empresa del mercado de valores, de comportarse con sus clientes con diligencia y buen fe y de informarles de forma completa, clara y precisa sobre las características y los riesgo del producto y de entregarles la oportuna documentación.

En el caso que nos ocupa, pensamos que por la entidad bancaria se dio a los clientes una información meramente estereotipada y obrante en documentos tipo o de mera adhesión y de elaboración unilateral, omitiéndose datos muy relevantes sobre las características y los riesgos del producto.

Si los deberes de información que se exigen a las entidades bancarias, por su profesionalidad en el sector y conocimientos específicos, en la comercialización de esta clase de productos bancarios, son importantes y necesarios en su relación con los clientes, la Sala coincide con el Juez de Primera Instancia en que la prueba practicada es demostrativa de que han sido quebrantados, con una evidente falta de claridad sobre todas las consecuencias, características y riesgos del producto contratado. La oscuridad, ambigüedad e inconcreción del documento suscrito es evidente y se deriva de su simple lectura. Asimismo, tampoco consta que, a pesar de esa falta de información, hubiera habido por los clientes un consentimiento libre y plenamente informado a la hora de suscribir el contrato.

Sobre la información dada por la entidad bancaria, de forma estereotipada como antes hemos indicado y firmada exclusivamente por la actora, conviene recordar la STSUE de 18 de diciembre de 2014, donde se dice que ' las disposiciones de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo deben interpretarse en el sentido de que: se oponen a una normativa nacional según la cual la carga de la prueba del incumplimiento de las obligaciones prescritas en los artículos 5 y 8 de la Directiva 2008/48 corresponde al consumidor, por una parte, y se oponen a que, en razón de una cláusula tipo, el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva 2008/48, por otra parte'.

De lo actuado resulta que la entidad apelante no se limitó a asesorar a sus clientes, sino que les aconsejó sobre la colocación o venta de las obligaciones subordinadas, por cuanto consta que nos encontramos con que la orden de valores se realizó por unos inversores minoristas que acudieron a una sucursal de la entidad bancaria apelante, con quien tenían una relación fluida y de plena confianza desde hacía varios años, pero sin conocimientos para decidir sobre el producto adquirido y a los que no se les dio la debida información sobre todas las características relevantes del mismo, frente al banco profesional en la materia que fue quien les aconsejó y les ofreció el producto y que era la única parte que tenía toda la información necesaria sobre sus características y riesgos, por ello es, precisamente, por lo que la normativa indicada le impone la obligación de informar al inversor como un deber complementario de la conducta propia del banco que ofrece y elige el producto a comprar por el cliente y cuyo deber de información se deriva de las exigencias impuesta por las normas reguladoras entes indicadas. Así es, la normativa citada, revela que cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 . El régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. En consecuencia, deben los bancos observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En conclusión, la Sala no comparte los alegatos de la entidad recurrente ya que las normas aplicables no dejan de significar la preocupación del legislador español y europeo por la protección de clientes bancarios poco conocedores de las trastiendas de las mercados financieros y, por ello, particularmente vulnerables a la influencia que sobre ellos pueden desplegar los agentes que operan en el mismo, por mucho que la decisión final corresponda siempre al cliente, pero ello no libera a las entidades bancarias de su deber de información.

QUINTO.- Vista la fecha en que se suscribieron los contratos objeto de autos, febrero de 2010, la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse a los clientes era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. Resultan de aplicación las normas llamadas MIFID de la UE (Directivas 2004/39/ CE y 2006/73 /CE) en su incorporación por la citada Ley 47/2007. Esta norma señala, en su exposición de motivos, que la ley tiene como objetivo prioritario reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores. Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos, estableciéndose numerosas normas sobre la actuación de quienes presten servicios de inversión. Si estamos al contenido del art. 78 bis de la LMV, no cabe duda de que los actores son clientes minoristas y de que la entidad bancaria no les informó adecuadamente de todas las características y circunstancias y riesgos del producto adquirido. Además, en cuanto al Sr. Guillermo , no se recabó información sobre sus conocimientos económicos e idoneidad para suscribir el producto, por cuanto ni se le hizo un cuestionario previo ni se le preguntó si tenía conocimientos para contratar el producto. Ni se preocupó la recurrente en saber si disponía de conocimientos para acometer la contratación del producto, incumpliendo con ello su deber de información precontractual, determinando su error al suscribir la adquisición de las obligaciones subordinadas. Es en esa misma norma, donde después de decir que las entidades bancarias han de actuar con transparencia y diligencia, se regulaba en su art. 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engaño, debiendo practicarse la información, art. 79 bis.2, de modo que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, art. 79 bis.3 . Es decir, se trata, en definitiva, de que el cliente bancario conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume, lo que, evidentemente, no ha ocurrido en el caso que nos ocupa. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de julio de 2014 'la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial'.

Por supuesto que es lícito que el banco buscase su propio interés y riqueza en la colocación de las obligaciones subordinadas, pero debió también de respetar las normas citadas sobre la obligación de informar debidamente al cliente en cuanto a las características y los riesgos asumidos del producto y los códigos morales y éticos que, no olvidemos, forman también parte de los fundamentos del sistema mercado que nos hemos dado todos, art. 38 de la CE . En definitiva, pensamos que el cumplimiento de ese deber de información es precisamente lo que hubiera permitido conciliar y no confrontar los intereses del banco y de sus clientes, pues no estamos aquí hablando de si la entidad bancaria cumplió o no la orden de compra de valores, sino de que tuvo una actuación perversa al no haberles informado previamente de los riesgos del producto que iba a adquirir porque, no olvidemos, la responsabilidad no es del producto bancario en sí, sino de la actuación negligente del banco por no informar al cliente de sus características, alterando así las reglas del juego impuestas por la normativa aplicable.

En resumen, la Sala considera que los actores no fueron informados por la entidad bancaria, antes de su perfección, de los riesgos que comportaba ese producto complejo y tóxico, y en aplicación de la normativa citada y conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 del Cc , para la cual no basta con que la información no sea engañosa, sino que debió de incluir, de manera clara y comprensible, información adecuada sobre el producto financiero adquirido y sobre los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas, véase en este sentido los arts. 79 bis de la LMV y 64 del RD 217/2008 .

SEXTO.- Nosotros, en contra de lo que, por otra parte lícitamente, sostiene la apelante, consideramos que esa falta de información imputada a la entidad bancaria impidió a los actores la formación de una verdadera voluntad sobre el objeto del contrato de orden de valores, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancia relevantes del producto ofrecido por el banco. La doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 15/11/2012 y 21/11/2012 , nos dice que existe error en el vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir,cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así, en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Cc se indica que no hay contrato sino cuando concurra consentimiento de los contratantes, que será nulo el consentimiento prestado por error y que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Ahora bien, para que el error invalide el contrato son necesarios ciertos requisitos exigibles para que exista seguridad jurídica. En primer lugar, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En segundo lugar, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo y de ser esencial, es decir, referirse a aquellas circunstancias que hubieran sido la causa principal de su celebración. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta que todo contrato se realiza por ciertos motivos y para conseguir ciertas finalidades, pero si dichos motivos no se objetivaron y elevaron a causa concreta, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento, ya que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus previsiones. En cuarto lugar, lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual por cuanto, si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, pero explicables por el riesgo que afecta a todo el mundo. En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, en consecuencia difícilmente cabrá admitirla cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Y, en sexto lugar, el error ha de ser además de relevante y excusable, es decir, se debe negar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente utilizada ( SSTS 28/9/1996 y 17/7/2006 ).

Si aplicamos la doctrina indicada al caso objeto de autos, constatamos que concurren todos los requisitos exigidos por la norma para declarar la nulidad del contrato sobre la orden de valores que vincula a las partes por haber prestado los actores un consentimiento viciado a la hora de contratar el instrumento financiero en cuestión. Así es, resulta que los actores desconocían lo que realmente estaban contratando al no haber sido informados ni de las circunstancias ni de los riesgos asumidos por la adquisición de las obligaciones subordinadas ni tan siquiera se les explicó porqué la emisión del producto no había sido calificada por ninguna agencia de rating y los riesgos que ello podía acarrearles, lo que afectó relevantemente a la formación de su voluntad y teniendo en cuenta que el consentimiento es un requisito esencial, su ausencia determina la nulidad de lo concertado, ya que tal conocimiento resultaba indispensable para poder actuar puesto que no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado. Nuevamente debemos tener en cuenta que estamos hablando de un producto bancario complejo y de riesgo, razón por la que la información prestada por la entidad bancaria resultaba básica y de suma importancia, pensemos que no se informó adecuadamente a los clientes sobre la posibilidad de que podían dejar de recibir los intereses pactados o en qué condiciones, o sobre que el capital invertido podía no ser devuelto o sufrir importantes pérdidas, o que la recuperación de la inversión no estaba garantizada, o que la entidad bancaria podía modificar las condiciones básicas del contrato y todo ello sin consentimiento alguno de los clientes, o que las obligaciones subordinadas, sin su consentimiento, podrían ser vendidas por el banco para luego convertirse en bonos, o que, en ese caso, sería el banco quien fijaría el precio de esa hipotética venta por la compra de los bonos convertibles, ni, por supuesto, tampoco se les informó con claridad y precisión y más allá de formulas estereotipadas, sobre cómo quedaría su situación y consecuencias económicas que se derivarían de posible venta de las obligaciones subordinadas y la compra de los bonos convertibles, o de que, especialmente en situaciones de crisis, las obligaciones subordinadas podrían tornarse extremadamente ilíquidas, de modo que, o bien no podrían desprenderse de ellas, o bien la venta podría implicar la pérdida de gran parte del capital invertido.

Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar' que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra Contratos Bancarios ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 ).

En conclusión, la Sala comparte en su totalidad los argumentos contenidos en la resolución recurrida, sin que nos parezca su decisión ni deleznable ni que pase de puntillas sobre los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda y, en consecuencia, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por cuanto, esa falta de información, hace que se den todos los requisitos que exige el art. 1266 del Cc para que el error invalide el consentimiento prestado por la entidad actora, por cuanto fue esa falta de información sobre las características y los riesgos asumidos lo que motivó un error, que es invalidante, sobre un elemento básico en la orden de compra del producto financiera y sobre las condiciones que, de forma principal, motivaron su contratación. Es precisamente esa falta de información precisa, correcta, adecuada y necesaria por parte de la entidad bancaria, sobre las características del contrato objeto de autos, lo que supone la existencia de un error excusable para los actores sobre cuestiones esenciales del negocio contratado y con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1300 del Cc , su declaración de anulabilidad del contrato suscrito entre las partes y que tuvo por objeto la orden de compra del valor del repetido producto bancario, es legítima y correcta.

Sobre la incidencia en el error sobre el alcance del riesgo asumido, y su excusabilidad por la entidad bancaria de sus obligaciones de información frente al cliente bancario inversor, véanse también las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014 , que vienen a confirmar la postura mantenida en esta resolución.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado.

SEPTIMO .-Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Inversiones, Salamanca y Soria SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Palencia el día 29 de octubre de 2014 , en el Juicio Ordinario Nº 207/2014, cuya resolución CONFIRMAMOS en su integridad.

Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos