Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 14/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00010/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 14/2015

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 4 de Soria

Procedimiento de origen: P.Ordinario Nº 221/2013

SENTENCIA CIVIL Nº 10/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 221/2013, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 4, siendo partes:

Como apelante y demandado CATALUNYA BANC S.A., representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistido por el Letrado Sr García de la Calle.

Y como apelado y demandante D. Alberto y Dª Fátima , representados por la Procuradora Sra. JIMENEZ SANZ y asistidos por la Letrado Sra. GARCIA CERVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 29 de mayo de 2013, se interpuso demanda promovida por la Procuradora Sra. Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Alberto y Dª Fátima , contra Catalunya Caixa, en juicio ordinario, que fue admitido a trámite, tras la subsanación de defectos, por decreto de fecha de 19 de junio de 2013, donde se acordó emplazar a la parte demandada que contestó a la demanda, por medio de la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en fecha de 18 de julio de 2013, siendo admitida a trámite dicha contestación, citando a las partes a la correspondiente audiencia previa para el día 19 de diciembre de 2013. En resolución dictada en fecha de 18 de octubre de 2013.

SEGUNDO.- Tras la suspensión de dicha audiencia previa, se volvió a señalar para el día 29 de enero de 2014, y posteriormente, y tras una nueva suspensión se celebró la audiencia previa en fecha de 21 de abril de 2014, proponiendo medios de prueba las partes, y citando para la celebración del acto de juicio, para el día 6 de noviembre de 2014, donde se practicaron los medios de prueba oportunos.

TERCERO.- Tras la celebración del acto de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia, dictándose ésta en fecha de 1 de diciembre de 2014 , en cuya parte dispositiva se fijaba el siguiente pronunciamiento. 'Estimando la demanda promovida por los actores, debo declarar y declaro que la referida entidad demandada ha incumplido los deberes legales de información, asesoramiento, diligencia, lealtad que tenía respecto de los actores, en relación con la adquisición de las participaciones preferentes suscritas en la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 17 de enero de 2006. Declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de las inversiones realizadas por los actores en las referidas órdenes de compra de participaciones preferentes como consecuencia del incumplimiento declarado que motivó el error de consentimiento de los actores, nulidad que por ello, se propaga a los demás contratos u operaciones derivadas de aquella inversión inicial. Condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 18.000 euros, sin deducir de la misma, cantidad o gasto alguno, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta su completo pago, deduciéndose de dicho importe las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses derivados de dichos contratos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. Condenando en costas a la parte demandada'.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación en fecha de 5 de enero de 2015, por la entidad demandada, siendo contestada por la parte actora, y siendo remitida la causa a este órgano judicial a fin que resolviera el recurso, procediéndose a dictar resolución fijando día para deliberación, votación y fallo, y designando Magistrado Ponente, quedando, desde entonces, pendiente de resolución. Y habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a una serie de motivos de Apelación.

En síntesis, viene a oponerse a la resolución a través de los siguientes motivos:

a). Error en la valoración de la prueba, caducidad de la acción, entendiendo que el dies a quo, para el ejercicio de la acción de nulidad tiene lugar cuando se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos. Citando a tal fin diversas resolución de distintos órganos colegiados.

b). Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de consentimiento viciado. El consentimiento presado ha de ser libre, voluntario y espontáneo. Y como tal se presume. No acreditándose error esencial o excusable en la parte actora.

c). Error en la valoración de la prueba, deber de diligencia, de tal manera que la falta de diligencia en el producto que contratan, solo puede ser imputable a quien actúa con dicha falta de rigor.

d). Confirmación táctica de la inversión y de los actos propios. La aceptación de los pagos realizados en ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales.

Lógicamente responderemos a cada una de estas alegaciones de forma independiente.

En cuanto a la a la primera de ellas, y relativa a la caducidad, hemos de seguir, como no puede ser de otro modo, la tesis mantenida en ocasiones anteriores por esta misma Sala, y en concreto en sentencia de 15 de octubre de 2014, recurso de Apelación 54/2014 , que se refería, además, a la misma parte ahora recurrente. Y así, se indicaba en relación con la caducidad que 'no podemos acoger la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada. pues el día inicial del cómputo debe situarse en la consumación del contrato, no con la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes o de deuda subordinada, sino cuando se puso de manifiesto el resultado al que fueron inducidos los actores como consecuencia del error en el consentimiento'.

Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trataría de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06 aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes(...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Es especialmente relevante la mención que se hace en la última de las sentencias citadas, por cuanto engloba un supuesto en cierto modo asimilado al que ahora se contempla pues, como se dirá, las participaciones preferentes participan en cierto modo de las acciones o participaciones sociales al configurar fondos propios de la entidad que, al igual que las acciones, pueden tener un carácter perpetuo, como las que ahora se analizan.

No puede aceptarse la tesis que en este punto sustenta el recurso, pues resulta irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes o de deuda subordinada, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó consumada en la fecha de la adquisición, pues la demandada asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo, en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos.

El objeto perseguido por las participaciones preferentes y deuda subordinada es la obtención de unos intereses por los actores. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Conforme a la sucinta descripción de ambos productos financieros litigiosos, tal y como vienen recogidos en la sentencia de instancia, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la transmisión de los títulos emitidos, sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello.

Desde esta consideración, es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto, sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora.

De esta forma el ejercicio de la acción de anulabilidad, puede comenzar durante la vigencia del contrato, al cobrar sentido el mismo cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces afloraría el error acerca del producto bancario contratado, debiendo fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error, siendo que en el supuesto de autos no es dable situar el error con una antelación de más de cuatro años a la fecha de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta la percepción de intereses hasta que se evidenció que no tenía derecho al reembolso de la cantidad depositada. Por todo ello el motivo deviene improsperable.

Aplicando esta misma tesis, como no puede ser de otro modo, al caso de autos, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En relación con el segundo de los motivos de Apelación, y referidos a la inexistencia de error o vicio de consentimiento, añadiendo, además, que el consentimiento ha de ser prestado de forma voluntaria y libre, y como tal se presume, no existiendo prueba alguna que indique la presencia, ni siquiera indiciaria, de ningún vicio de consentimiento.

La orden de compra de valores tuvo lugar en fecha de 17 de enero de 2006 (folio 18), donde se establecían, como condiciones generales, en su cláusula 16, que 'la duración de este contrato era indefinida, extinguiéndose por la voluntad unilateral de cualquiera de las dos partes. Y decidida la cancelación, deberá ser comunicada con 15 días de antelación a la otra parte'.

En el documento 21, añadido a la orden de suscripción de valores, se indicaba que el perfil del producto era 'conservador', añadiendo, bajo la expresión 'definición del perfil del producto' que era idóneo para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad cercana a la del mercado monetario'.Siendo el número de títulos adquiridos de 33, por un importe nominal total de 33.000 euros.

La cuantía de las participaciones preferentes, el día de la fecha, es de 18.000 euros, tal como se expresa en documento 3 de los aportados en la demanda, haciendo referencia a su importe establecido en el día 14 de junio de 2012.

Dichas participaciones preferentes obtuvieron una rentabilidad de 753,04 euros, en el año 2006, en el año 2007, la cantidad de 765,32 euros, en el año 2008, de intereses la cantidad de 903,46 euros, en el año 2009, la cantidad de 304,38 euros. En el año 2010, la cantidad de 152,64 euros, en el año 2011, la cantidad de 257,36 euros. Dando un total de rendimientos de intereses, a efectos de la inversión de la cantidad de 33.000 euros de participaciones preferentes, de 3.136,20 euros, a lo largo de 6 años.

No consta la firma de test alguno de conveniencia, no consta tampoco firma de test de idoneidad, siendo, por otra parte, el perfil del contratante 'conservador', es decir, de asunción de escasos riesgos, y sin que se acompañe folleto explicativo alguno de las características del producto, ni que hubiera sido entregado a dichos actores. Al menos, no consta incorporado a los autos ningún tipo de documentación distinta de las condiciones generales que figuran en la orden de adquisición de dichos valores.

En dichas condiciones generales, ni siquiera existía constancia de la naturaleza del producto, de la condición de producto 'complejo' y de 'alto riesgo', ni menos aún, de las condiciones de las que debería de depender la percepción de intereses. Y la posibilidad que dichos intereses no fueran satisfechos. Ni la dependencia de dichas preferentes de las fluctuaciones de mercado.

De la sentencia dictada por esta Sala, antes invocada, se desprende el siguiente razonamiento referido a esta cuestión. Así, debemos señalar que la delimitación de los contornos de las figuras contractuales que nos ocupan y la normativa aplicable, se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales, que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que la adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada deben ser consideradas como contratos 'complejos' desde un punto de vista legal ( art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial. Estando ya esta ley vigente en el momento de la suscripción de dicha orden (2006).

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos, determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales , tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, si bien debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

El error, como vicio del consentimiento, tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

El error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otro caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS 21 de noviembre de 2012 )'

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el cuadro probatorio obrante en autos, coincidimos, como ya hemos avanzado, con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa la Juzgadora de instancia, para fundamentar la declaración de nulidad, con los efectos a ello inherentes en los términos en que viene acordada, de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada suscritos entre las partes; ello tanto en aplicación de la normativa general contenida en el CC acerca del error vicio invalidante del consentimiento negocial, como al amparo de la normativa sectorial específica, antes reseñada, que estimamos incumplida por la mercantil apelante en lo que respecta a sus deberes de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar a sus clientes, en este caso, los actores apelados.

En primer lugar, y atendiendo a la literalidad del contrato de fecha 17 de enero de 2006, se viene a indicar que el perfil del producto es 'conservador', debiendo de entenderse que ese es el perfil propio de la parte contratante. Y que, los productos indicados, lo son para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, y rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'. Es decir, que el producto ofertado y contratado se ajustaba a estas premisas, y se ajustaba al perfil conservador del contratante. Cuando curiosamente, el producto contratado es complejo, supone altísimos riesgos, con el mismo se obtiene una rentabilidad mayor que la propia del mercado monetario, pero se expone, como así ha sucedido, a que no haya posibilidad alguna de obtención de intereses, debido a las fluctuaciones del mercado monetario. Y que, el plazo de inversión no solo no es corto, sino que es indefinido, es más perpetuo. Por lo tanto, el producto ofertado tiene una naturaleza justamente contraria a la que aparece reflejada en la orden de suscripción y compra de valores. A la sazón único documento entregado a la parte actora, puesto que no consta la entrega de folleto informativo alguno donde se reflejen los distintos escenarios de la inversión, y la dependencia de la misma a la fluctuación de los mercados de valores. Ni las características particulares, no generales del producto adquirido.

A criterio de esta Sala, dichos documentos no expresan de forma clara, y fácilmente comprensible, las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Es más, de la lectura de dichos documentos se acredita justamente lo contrario. Es decir que se ofertó un producto, de una naturaleza radicalmente distinta de aquella que era la real. Y que de acuerdo con la lectura de dicho documento, y de las condiciones incluidas en el mismo, se produjo la contratación del producto por la parte actora. Valorando que se trataba de producto simple, de rentabilidad segura, que en todo caso, podría resolverse dicha orden de compra. Es decir, circunstancias que nada tenían que ver con la naturaleza real del producto contratado.

Con ello se pone de manifiesto que de la información suministrada por la entidad bancaria-escasísima por otra parte- en modo alguno se especifica la mecánica del producto, ni por ende, de qué factores depende el riesgo supuestamente asumido. Es más, de la lectura de las condiciones generales, no parece existir riesgo alguno en dicha inversión. No contiene explicación alguna sobre las características o desenvolvimiento futuro o condiciones de las participaciones preferentes que se suscribían. El test de conveniencia no se realizó. No se practicó test de idoneidad.

Todos estos datos nos llevan a concluir que aunque se trataba sin duda de un contrato complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento, y a pesar de que el cliente no puede reputarse como un experto en productos financieros complejos, la entidad bancaria oferente del producto incumplió su deber de proporcionar cumplidamente la información necesaria, en los términos que le impone la normativa sectorial reseñada, debiendo insistir, además, que la carga de probar que dicha información fue suministrada en esas condiciones, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información, como por aplicación del principio de facilidad probatoria.

Es más, no puede reputarse la parte actora como un experto en productos financieros, pues ni tan siquiera consta que haya sido titular de fondos de inversión de riesgo. Dado que solo, -y así fue reconocido por los empleados bancarios-, los actores han sido titulares de cuentas de depósitos, plazos fijos, y fondos garantizados.

En este sentido, se debe poner de relieve, que los actores deberían ser considerados como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, sino al contrario, la escueta información recibida resultaba claramente errónea e inexacta a cerca de las verdaderas características del producto bancario que realmente se estaba adquiriendo, no podemos considerar que los demandantes fueran conscientes de lo que firmaban, provocando dicho déficit de información un error excusable en dichos clientes, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina, tal y como la Juzgadora de instancia ha considerado, la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Por lo que el segundo motivo de recurso, ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- En relación con la alegación de una supuesta falta de diligencia, que determinaría que el error tuviera carácter inexcusable, basta con acudir al razonamiento anterior, pero no obstante, hemos de mencionar las siguientes consideraciones.

Así, en sentencia dictada por esta misma Sala, de fecha de 5 de febrero de 2015, y rollo de Apelación 5/2015 , se estableció, como complemento de los razonamientos anteriores, la siguiente doctrina.

El error se construye a partir del incumplimiento, por parte de la entidad financiera, de las obligaciones que contrae al comercializar los productos de inversión que ofrece a sus clientes. Obligaciones que van más allá de los deberes de información y se extienden, con carácter general, a cualquier actuación precontractual o contractual, que se debe articular con la debida diligencia y transparencia ( artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), cumpliendo los deberes generales de probidad y lealtad que se le imponen en el artículo 78 de dicha Ley y los demás especiales que se contemplan en ella o en cualquier otra norma que regule los mercados de valores o su intervención en ellos. Es decir, las obligaciones del banco van más allá de las meramente informativas recogidas en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , aunque éstas, en concreto, sean especialmente relevantes.

El tribunal debe decidir si de los hechos alegados y acreditados resulta el incumplimiento de la demandada de los deberes impuestos, y si tal incumplimiento (doloso o meramente negligente) contribuyó de manera significativa a la formación errónea de la voluntad de los demandantes y, en definitiva, al vicio del consentimiento en el que se fundaría la anulación del contrato.

Para ello, hemos de indicar, que aunque se ha hecho mucho hincapié en el incumplimiento del deber de diligencia, por referencia al deber de información, tan relevante, o más, lo es el incumplimiento del deber de transparencia.En la contratación de productos de inversión es preciso que quien los suscribe conozca y comprenda su contenido, al cual se llega -en buena medida- por la información que de él pueda tener. Pero para conseguir una saneada prestación del consentimiento es preciso, además, que la contratación se desarrolle con transparencia tanto en las pautas adoptadas para contratar como en la información que se facilita como en la configuración de las cláusulas del contrato: la información puede ser exhaustiva e impecablemente ofrecida y, sin embargo, no transmitir el significado y alcance de la operación que subyace a toda la información facilitada. Un contenido exhaustivo de información puede ocultar o, si se prefiere, soslayar determinados contenidos especialmente relevantes. Para evitar que esto suceda se impone el deber de transparencia en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , pero también en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación ( artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación) ya que la contratación se desarrolla a través de condiciones generales predispuestas que no son negociadas.

El riesgo es un elemento definitorio de los contratos del mercado de valores e integra su causa: no estamos ante un intercambio de prestaciones sujeto a reglas ciertas (una parte entrega algo en concreto y la otra paga su precio) sino ante la entrega de un valor cuyo contenido económico responde a circunstancias de mercado (en este caso, básicamente a la calificación crediticia de la entidad emisora y sus beneficios distribuibles (punto 1.1 del folleto informativo). De esta manera, el valor de los títulos no es el que figura en las condiciones de emisión sino el que fija el mercado (el que terceros estén dispuestos a pagar por su adquisición), y que se condiciona, a los resultados de la entidad participada.

Informar sobre la operación y sus riesgos supone transmitir información clara y precisa de manera eficaz (deber de diligencia), pero para que se transmita de forma adecuada además es preciso advertir de modo destacado y particularizado, sobre aquellos efectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto y su falta de exigibilidad, liquidez y seguridad (deber de transparencia). Por ello, el artículo 79 bis, en su apartado 3, establece que ' la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Es decir, la información no solo debe de ser clara, precisa y comprensible (deber de diligencia) sino que debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos (información razonada y asesorada del producto que entraría en el ámbito del deber de transparencia).

La finalidad última de todas estas prevenciones es garantizar que la toma de la decisión del inversor se funde en el claro conocimiento del producto y, sobre todo, de sus consecuencias económicas; especialmente las referidas al riesgo de la inversión. Y así se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto '. Y así se exige en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

La falta de diligencia o de transparencia puede incidir de modo determinante en la prestación del consentimiento, como así se indica en múltiples sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la que destacamos, por ser -quizá- la más reciente, la de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ): ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante '. Sigue con ello la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Para analizar si el error es esencial y excusable, analizaremos, en primer lugar, si se realizó una adecuada evaluación del inversor y, en segundo lugar, si se ofreció la información con diligencia y transparencia.

En relación a ello, analizaremos, en primer lugar, la evaluación del inversor.

Para delimitar el ámbito concreto de los deberes diligencia y transparencia, al contratar en el mercado de valores, se ha de partir de la evaluación del inversor que haya realizado la comercializadora del producto. La correcta evaluación del cliente es el punto de partida para determinar si la prestadora del servicio actuó con la debida diligencia y transparencia. Una correcta evaluación le permite determinar el grado de información a transmitir y cómo ha de ofrecerla para que el cliente se represente adecuadamente las consecuencias económicas y, sobre todo, los riesgos que asume.

A) Test de idoneidad y prestación del servicio con asesoramiento.

A.1. Finalidad del 'test'.

El 'test' de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ) dice: ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y, como se indica en la última sentencia citada del Tribunal Supremo: ' Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE '. A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal, con cita de la del TJUE también citada, dice: ' De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) '.

La finalidad de este test es la de recomendar o no recomendar la contratación del producto como de interés concreto para el inversor.

A.2. Servicio asesorado.

En la precitada sentencia del TJUE se deja bien claro que la mera recomendación personalizada (analiza el caso de una permuta financiera) constituye ' asesoramiento en materia inversión [...] siempre que se que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En todo caso, para llegar a esta conclusión se deberán cumplir los 5 requisitos a que se refiere el apartado 2.3 de la presente alegación'.

En primer lugar conviene precisar que una norma reglamentaria ha de ceder siempre ante la norma legal de la que trae su causa y, muy en particular, ante la interpretación que de ella ofrezca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando se refiere a normas de Derecho interno de cada país miembro que transpongan directivas de la UE.

No obstante, concurren en este caso los cuatro requisitos del artículo 5.1 g) del RD 217/2008 :

a) El producto se contrató por una recomendación de empleados de la recurrente.

Indicándose en el último párrafo del apartado 2.4.2 un ejemplo de recomendación personalizada: ' cuando una entidad obtiene la información sobre los objetivos de inversión o la situación financiera de un inversor, debe asumirse que normalmente esta información será utilizada por la entidad si con posterioridad entra en contacto con el cliente a través del mismo canal para que éste adquiera un nuevo instrumento financiero'. En este caso la entidad demandada supo de los objetivos de inversión y de su situación financiera, entre otras cosas, porque los actores eran titulares de otros productos bancarios, suscritos con la misma entidad recurrente. Y a partir de este conocimiento, se le ofreció el producto de inversión por el mismo canal (personalmente y a través del personal de la sucursal).

Por lo tanto, existe una recomendación personalizada con un claro elemento de opinión por parte de quien presta el servicio: se elevó una consulta y se hizo una oferta de producto. Concretamente el de las participaciones preferentes.

b) La recomendación se refiere a productos muy concretos (participaciones preferentes de Caja Cataluña).

c) La recomendación es personalizada, como ya se ha indicado: se valora el estado financiero del cliente, y en atención a él y a su interés en la inversión se plantea una estrategia de inversión (participaciones preferentes).

d) La recomendación no se cursó por canales generales de divulgación: toda la operativa fue en atención a un cliente concreto con unas circunstancias particulares, y se canalizó a través de una concreta sucursal.

e) La recomendación fue individualizada porque se hizo solo en relación con los demandantes.

Conclusión: el 'test' de idoneidad era necesario para la suscripción de los valores. Circunstancia, que, por otra parte, no figura incorporado a los autos, a pesar de ser necesario, pues no consta 'test de idoneidad'. Habiéndose de añadir que el único documento entregado a la parte actora, consistente en la orden de suscripción del producto, se hacía constar que éste era conservador, adecuado para inversores con escasa voluntad de asumir riesgos.

B) Test de conveniencia.

Aun cuando no se preste un servicio de asesoramiento, el 'test' de conveniencia se debe de cumplimentar ' con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente ' (art. 79 bis, 7, de la LMV).

La finalidad de este test no es recomendar o dejar de recomendar un producto, sino determinar si el producto a contratar es adecuado para el cliente en atención a su perfil inversor.

El artículo 79 bis de la LMV, según redacción vigente al momento de la contratación, en su apartado 7 regula el denominado test de conveniencia, y dice: 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente'. Es decir, no se trata solo de completar casillas siguiendo un formulario aprobado por la CNMV, sino de los datos obtenidos finalicen con la evaluación del cliente. De poco sirve que se complete bien un formulario si la entidad que lo confecciona no analiza críticamente la información para valorar si el producto o el servicio de inversión es adecuado para el cliente, o si no le advierte del resultado de la evaluación. Por lo tanto, la finalidad del test no es la confección de un formulario, sino la evaluación que se realiza del cliente y del producto.

Que el inversor haya realizado inversiones anteriores en fondos de inversión, no complejos, o en plazos fijos, no lo convierte en conocedor de los riesgos propios de las participaciones preferentes. Si se recomienda un producto en el año 2006, en este caso las participaciones preferentes, lo que sería relevante para determinar la experiencia inversora, no es la contratación de un producto en concreto, sino una gran diversificación de contratación de productos de alto riesgo (no de riesgos bajos o medios) y operativas en estrategias de inversión complejas que lleven al convencimiento de la experiencia del inversor. Al ser un minorista el inversor, su experiencia no puede resultar de una pregunta aislada o de la contratación de algún otro producto de inversión, sino de la diversificación e intervención activa en el mercado de valores asumiendo riesgos claros y conscientes.

En modo alguno se puede considerar diversificación la contratación de plazos fijos, o fondos de inversión no complejos.

No constando siquiera la firma del test de conveniencia. Y, repetimos, en el único documento existente, donde se ofreció información del producto al cliente, se indicó que era producto conservador, adecuado para personas que tienen escasa propensión al riesgo, y que, como la parte actora, solo han contratado plazos fijos y fondos garantizados. Esto es, justamente productos bancarios cuya naturaleza es diametralmente distinta de los productos bancarios -preferentes-contratadas.

C) Consecuencias de la omisión de cualquiera de los 'test' en relación con el contrato.

Viene determinada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de fecha 20 de enero de 2014 , antes citada: ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Obviamente, ante la inexistencia de ningún test de idoneidad, ni de conveniencia, y la única documentación existente acredita que el producto es diametralmente distinto de lo que es realmente, es más que obvio, la presencia de un incumplimiento de los deberes de información y transparencia exigibles, y que el error-vicio, no solo se presume, sino que aparece perfectamente constatado.

De tal manera que en estos casos existe, pues, una inversión de la carga de la prueba que traslada al prestador del servicio de inversión la obligación de acreditar que obró con la debida diligencia y transparencia. Y la consecuencia de la falta de prueba o la insuficiencia de la actividad probatoria tiene como consecuencia una presunción de concurrencia de vicio invalidante. Lógicamente, la existencia de prueba de la falta de adecuación de los demandantes, en orden a la adquisición del producto concreto, -tal como se ha razonado- determinaría, más si cabe, la presencia y concurrencia de ese vicio invalidante del consentimiento, en el momento de la suscripción de la orden de adquisición de participaciones preferentes.

Por lo tanto, y como conclusión, debemos entender que la comercializadora del producto ha obrado en contra de los intereses de su cliente que sugiere productos no arriesgados. Y por lo tanto operaría la presunción de vicio invalidante establecida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 .

CUARTO .- Incumplimiento de los deberes de información y transparencia y su incidencia en la formación del error invalidante.

A) Carga de la prueba del vicio del consentimiento.

La obligación de realizar la evaluación del cliente y la de informarle de modo claro, preciso y transparente corresponde a la prestadora del servicio de información (la recurrente, en este caso). Y aunque la prueba del error como vicio del consentimiento corresponde a quien la alega, cuando se funda en la falta de información y transparencia exigida a quien presta un servicio, la demostración del fiel y exacto cumplimiento de esta obligación corresponde a quien debe de cumplirla (la entidad financiera demandada, en este caso).

La infracción de las normas sobre evaluación e información sí puede determinar la nulidad del contrato y, de hecho, es sumamente relevante para determinar si han concurrido vicios del consentimiento.Y así, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

Como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Y ya en relación con la concreta información referida al contrato de permuta financiera dice: ' El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento '. Y matiza: ' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el ofertado en este caso, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'. A continuación precisa que lo que vicia el consentimiento no es el incumplimiento de los deberes de información sino la incidencia que de él se deriva en relación con el conocimiento del producto por parte del cliente minoristas.

En definitiva, el incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia, reflejados básicamente en la evaluación e información del cliente , pueden determinar la existencia del error que, como se ha expuesto, se presume invalidante en caso de inexistencia de los test de evaluación legalmente previstos (idoneidad y conveniencia, según el caso), a la que se equipara su cumplimentación rutinaria y formulista, sin evaluación sobre la idoneidad o conveniencia-según el caso- o con una evolución contraria a las conclusiones que racionalmente se pueden obtener de la información facilitada por el cliente. Por otra parte, como proveedora del servicio de inversión a la demandada le corresponde la carga de acreditar, en general, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia que le son propias.

B) Valoración de la prueba practicada en relación con los deberes de información y transparencia.

B.1. La documentación que se ofrece en el acto de la contratación no es información sino documentación del contrato. No existiendo en este caso constancia alguna de la entrega, al cliente, del folleto donde se detallan las circunstancias y características de las participaciones preferentes.

Es más, la única documentación entregada y firmada por el cliente, hace constar que el producto es conservador, y que es 'adecuado para inversores que quieren asumir pocos riesgos (sic) o con un plazo de inversión muy corto, y rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario'. Características del producto que se alejan radicalmente de su naturaleza real. Habiéndose establecido que si bien dichos productos eran indefinidos -que no perpetuos- podrían ser extinguidos, sin más, por la voluntad de los propios clientes, siempre y cuando lo hicieran constar con más de 15 días de antelación. Es decir, admitía la posibilidad de resolución voluntaria del contrato, cosa que no es verdad en la realidad. Señalando que el cliente tendría la oportunidad de resolver el contrato, durante dos meses después de la comunicación, por parte de la entidad demandada, e la modificación de tarifas. Cosa que tampoco se ha acreditado real en la práctica.

El 'test' de idoneidad no existe. El test de conveniencia tampoco.

La orden de suscripción de valores y el folleto -que ni siquiera se entregó a los clientes-, no son información sino que integran el propio contrato: la orden de suscripción porque en ella se manifiesta la conformidad por el cliente. Se trataría, por lo tanto, de un documento en el que se plasma el consentimiento del cliente (orden de suscripción). Y, por lo tanto, no estamos ante información sino ante el propio contenido del contrato: las condiciones de emisión o su resumen son condiciones generales de la contratación a las que se adhiere el contratante y, por lo tanto, integran el contenido del propio contrato. No es, en absoluto información. No constando, ni tan siquiera, que el folleto explicativo hubiera sido entregado a los actores.

En cualquier caso, y valorando hipotéticamente, y en términos dialécticos, que dicho folleto hubiera sido efectivamente entregado, el citado documento integraría el propio acto de contratación y el tenor de los condicionados contractuales o de los documentos de prestación de consentimiento no son información sino expositivos y cláusulas del propio acto de contratación.

B.2. La información, ha de ser clara, precisa y adecuada.

Tal y como se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis de la LMV, toda información dirigida a los clientes deberá ser imparcial, clara y no engañosa, y se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión.

La demandada, que es a quien corresponde acreditar qué información facilitó, no acredita información alguna al cliente, y ni siquiera consta que se le facilitara el tríptico. Ni realizó test de idoneidad alguno, ni de conveniencia.

No consta en absoluto que se explicara al cliente cuál era el alcance y significado de los riesgos que asumía con dicha inversión, ni que la misma tuviera la condición de ·'perpetua', o que podría no obtener ninguna rentabilidad derivada de la misma. Es decir, no consta se le hubiera informado sobre datos relevantes para que el cliente pudiera decidir, con conocimiento de causa, sobre la inversión a realizar (tanto los valores como su rendimiento se condicionan a los resultados de la entidad que, lógicamente, están directamente relacionados con la evolución de su situación financiera).

B.3. La información ha de ser previa y con suficiente antelación.

En el artículo 62.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, se establece: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a) Las condiciones del contrato... '

La entidad prestadora del servicio de inversión actúa con la debida diligencia si ofrece la información con antelación 'suficiente'. Y suficiente no lo es, en absoluto, cuando se facilita el mismo día en el que se suscribe el contrato, porque se solapa la información con contratación. Una firma apresurada del contrato sin ofrecer la posibilidad de estudiar detenidamente la oferta fuera de la sucursal bancaria y con antelación suficiente, no es garantía de la correcta información que le es debida al consumidor financiero, porque la información tiene como finalidad una adecuada y correcta formación de la voluntad que no se consigue con precipitación. No pudiendo negarse esta evidencia, puesto que consta (folio 18), que la única información existente, es la realizada el mismo día de la suscripción del contrato bancario. La suscripción de preferentes, no mencionándose, o por lo menos, no resulta acreditado que anteriormente hubiera tenido tiempo de reflexionar sobre las condiciones y conveniencia del producto ofertado.

C) Valoración de la prueba en relación con la esencialidad del error y su excusabilidad.

La inexistencia del 'test' de idoneidad y de idoneidad conlleva, conforme jurisprudencia ya citada, una presunción de vicio invalidante que el resultado de la prueba no sólo no destruye sino que la confirma:

- Existencia de error esencial: falta de comprensión del producto y sus riesgos por información inexistente. La información no se puede limitar a la operativa del producto sino que se ha de extender al alcance del riesgo, como se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS antes citada. Y la transparencia obliga a resaltar el riesgo en lugar de ocultarlo entre enunciaciones genéricas sobre posibles riesgos sin concretarlo; sobre todo informando acerca de la calificación de la entidad financiera y las consecuencias que pueda tener sobre la seguridad y rentabilidad del producto.

-Inexistencia de error excusable: por la asimetría en la posición de ambas partes pero, fundamentalmente, porque la información que se transmite proviene de una sola de ellas -la prestadora del servicio de inversión-, actuando la otra como mera receptora. Esta insuficiente e incorrecta información, transmitida sin transparencia por la entidad a la que correspondía prestarlo, traslada a la inversora una representación objetivamente errónea tanto sobre el objeto del contrato (sus características) como sobre su causa (la finalidad económica del contrato, que engloba sus riesgos intrínsecos). Nos remitimos, por lo demás, a lo expuesto al tratar sobre la evaluación del inversor y las labores de asesoramiento asumidas por la demandada.

Por todo ello, la inexistencia de test de idoneidad, la inexistencia de un test de conveniencia, y la presencia e un único documento, el de suscripción de preferentes, donde se venía a indicar que 'el producto era conservador, para clientes con poco riesgo, y rentabilidad cercana a la del mercado de valores', determina, necesariamente, que nos encontramos con un error esencial, excusable de consentimiento, e invalidante, padecido por los demandantes al suscribir las participaciones preferentes, lo que determina la nulidad del contrato. Por falta de los requisitos esenciales para su validez.

No pudiendo considerarse la presencia de falta de diligencia, puesto que el cliente suscribió el contrato, en la creencia que era 'producto conservador', de escaso 'riesgo', para 'inversores que quieren asumir muy pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. Y que 'su rentabilidad era cercana a la del mercado monetario'. Es decir, realizó la contratación en base a un documento donde se exponían datos claramente erróneos del producto contratado. Y que eran diametralmente opuestos a la naturaleza real del producto ofertado. Confiando, además, en la cláusula 16, según la cual, aún cuando el contrato era indefinido, 'podía extinguirse por su sola voluntad -unilateral (sic)-, sin más que comunicarlo a la entidad bancaria con 15 días de antelación'. Cosa absolutamente irreal. Y, añadiendo en dicha cláusula que, por otra parte podría resolverse a instancia de la parte actora, en el plazo de dos meses, a contar desde que la entidad bancaria le comunicara la modificación de cualquiera de las tarifas. Cosa que en realidad, no era así. Y no puede exigirse diligencia especial a quien no es experto en productos financieros complejos, pues solo ha sido titular de depósitos, plazos fijos, y fondos garantizados. Lo que no es, evidentemente, el caso de los productos contratados.

En definitiva, el motivo de recurso, ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.- En cuanto a la confirmación del contrato por los propios actos del cliente, dado que asumió y cobró los intereses de las preferentes durante varios años, hemos de concluir del mismo modo que lo manifestado en ocasiones anteriores por esta misma Sala.

Así con cita de sentencia de 7 de noviembre de 2014, por esta misma Sala, y en relación con recurso de Apelación 71/2014 , y de 5 de febrero de 2015, recurso de Apelación 5/2015 , y relativo a suscripción de participaciones preferentes, hemos de indicar que el objeto perseguido por las participaciones preferentes y deuda subordinada es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene, por parte del adquirente de los títulos. es el interés que ha de pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial.

Indicando, en relación con la alegación de la existencia de actos propios de los clientes, que permitían ratificar la suscripción de participaciones preferentes llevada a cabo en el año 2006, y referida a la aceptación del pago de intereses, la sentencia de esta Sala venía a señalar que el simple dato de que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses, durante un tiempo, no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error. La jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras). Es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente,puesto que, y tal como consta en comparecencia de folio 122, los actores, manifestaron, a presencia judicial, que 'no estaban de acuerdo con la actuación de la entidad bancaria, en orden a la recompra de participaciones preferentes, siendo sustituidas por acciones', dado que no quieren acogerse a ninguna de sus ofertas. Y habiéndose interpuesto la correspondiente demanda, lo que desvela -de forma inequívoca- una intención de ejercer las correspondientes acciones, -como de hecho ha tenido lugar- y una evidente voluntad de no aceptar tácitamente la suscripción de participaciones preferentes.

Por lo que la alegación de una supuesta aceptación tácita de la validez del contrato, por la obtención de intereses, ha de entenderse, por la argumentación referida, no acreditada.

Lo que conlleva la desestimación del último motivo de recurso, y que determina, como no puede ser de otro modo, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Conforme el contenido del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas. En el presente procedimiento, las costas de esta alzada, lo mismo que las costas originadas en la Primera Instancia, han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas. En este caso, a la parte demandada y recurrente en esta alzada. Debiendo imponerse al mismo, las costas de la Primera Instancia, como ya figuraba en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, como las originadas en esta alzada.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , y siendo desestimado el recurso de Apelación, una vez firme esta sentencia, se deberá dar a la referida cantidad el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de la entidad CATALUNYA BANC SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de esta ciudad, de fecha de 1 de diciembre de 2014 , en autos de procedimiento ordinario número 221/2013, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.