Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 18/2016 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000018/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE.

Procedimiento Auxilio Judicial Internacional - 001842/2015.

SENTENCIA Nº 000010/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.José Mª Rives Seva

Magistrados/as

Dª.Mª Dolores López Garre

Dª.Encarnación Caturla Juan

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En ALICANTE, a veinte de enero de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000018/2016 los autos de Auxilio Judicial Internacional - 001842/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Gema que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Cristina Penades Pinilla y defendido/a por el/la Letrado Miriam Faes Bellver y siendo apeladala parte demandada MINISTERIO DE JUSTICIA representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, en la persona de Doña Hilda Pérez Guardiola; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Auxilio Judicial Internacional - 001842/2015 en fecha 30 de octubre de 2015 se dictó la sentencia nº 734/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar íntegramente la demanda presentada por la Abogacía del Estado contra Gema , por lo que: 1º) Se declara que el traslado o la rentención de los menores Mateo y Salvadora ilícito, procediento su retorno al lugar de procedencia, Chile, para permitir al padre, Roque el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con los menores. 2º) Los menores deberán ser restituidos a Chile, a cuyo efecto Gema deberá gestionar la obtención de billetes, en un plazo de 15 días, para el regreso de los mismos a Chile, en un plazo de un mes. '.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº000018/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Mª Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-El Sr. Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Justicia, interpuso demanda ante los Juzgados de esta Ciudad de Alicante interesando la restitución de los menores Mateo y Salvadora , nacidos en NUM000 de 2007 y NUM001 de 2009, respectivamente, al haber sido trasladados ilícitamente por su madre Doña Gema , cuando tenían su residencia en la Ciudad de Santiago de Chile, Las Condes, DIRECCION000 NUM002 constando el traslado desde fecha 17 de enero de 2015, siendo trasladados a España, concretamente a la Ciudad de Alcoy, privando con ello el régimen de visitas que a los menores dispensaba el padre Don Roque , por así haberlo acordado el Juzgado de Familia nº Dos de Santiago de Chile.

Segundo.-En el Derecho Español esta materia estaba regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como Actos de Jurisdicción Voluntaria, jurisdicción entonces declarada vigente tras la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, y su Disposición Derogatoria nº 1 apartado 1º, y concretamente en los artículos 1.901 a 1.909 que fueron dotados de nuevo contenido y redacción por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en cuya Exposición de Motivos se dice que dentro de los principios rectores de la política social y económica los Poderes Públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores; y que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Actualmente se rige por los artículos 778 quáter a 778 sexies, integrantes del Capítulo IV bis, del Título I, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , de los Procesos Especiales, y que con la rúbrica 'Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional' fueron introducido por la Ley15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, la que entró en vigor a los veinte días de su publicación en elBOE núm. 158, de 3 de julio, y por tanto desde el 23 de julio, con la salvedad que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, los expedientes afectados por esta Ley que se encontraran en tramitación al tiempo de su entrada en vigor se continuarán tramitando conforme a la legislación anterior.

Al presente procedimiento le es de aplicación la nueva regulación legal al haberse incoado en 15 de octubre de 2015.

Tercero.-El artículo 1.901 de la LEC 1881 indicaba, que en lossupuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con lo previsto en esta Sección. Esto es lo mismo que se dispone en el actual artículo778 quáter LEC 2000 (Ámbito de aplicación. Normas generales): 1.En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

En la conjunción de ambos preceptos destacamos dos notas esenciales:la primera la referida a la existencia de 'convenio internacional', y la segunda la referida a 'traslado o retención ilícita'.

Por la primera citaremos por su importancia el Convenio nº XVIII, de la Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores, que es ratificado por España, siendo Estado parte, en 7 de febrero de 1986 (BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987); y como complemento del mismo el Reglamento CE nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. También, de la misma manera, podemos citar el Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, ratificado por España en 9 de mayo de 1984, de Protección de Menores: reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia.El artículo 1 del primero de los Convenios indica que la finalidad del mismo es:a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. En su artículo 4 se dice: El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.

Por la segunda, acudiremos al contenido del artículo 3 en que se viene a definir cuando un menor ha sido trasladado o retenido ilícitamente. Y este es su contenido:Artículo 3. El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en la letra a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Cuarto.-En la comparecencia de la demandada Doña Gema celebrada en fecha 28 de octubre de 2015, por la misma se opuso a la restitución; y, habiéndose seguido el procedimiento por sus trámites oportunos, fue dictada sentencia por el 'juez a quo' estimando la restitución de los menores.

En el escrito de oposición que se aporta por la citada demandada se observa que el motivo de la misma lo es sustancialmente por la supuesta violencia de género ejercida por el padre de los menores sobre aquella, lo que conlleva un peligro para la integridad de los citados menores.

Hemos de mencionar que, como consta documentalmente en los autos, la salida a España desde Santiago de Chile tuvo lugar el día 17 de enero de 2015 y que la incoación del procedimiento lo es de 15 de octubre del mismo año, por lo que debemos conectar con el artículo 12 del Convenio antes citado, en cuanto que viene a decir que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. Y en su párrafo segundo, que la autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Y, finalmente, citaremos el artículo 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Quinto.-Debe resolverse el presente recurso en virtud de dos elementos: El primero de ellos es incuestionado, el padre tiene sobre los menores un derecho de visitas, lo cuál encaja en la protección que le dispensa el artículo 1 del Convenio, en cuya letra b) se orienta en velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. En este apartado debemos añadir, como ya dijo estamisma Sala en Auto de 4 de septiembre de 2008, en el procedimiento que nos ocupa no debe ser objeto de estudio ni de análisis el fondo de las relaciones personales entre los progenitores y las razones por las cuales, atendiendo a la idoneidad de los mismos, el Tribunal de origen determina con quién han de permanecer los hijos, sino comprobar si efectivamente el traslado de los menores se ha realizado de manera ilícita, ilegítima o furtivamente. El traslado se hizo de forma ilegítima y no puede darse validez a los documentos obrantes a los folios 44 y 45 de los autos que se tratan de unas supuestas autorizaciones para viajes, cuando estas datan de fecha 23 de diciembre de 2014 y sobre la firma del padre se practicó por las autoridades policiales informe pericial caligráfico resultando que la firma era falsa. El segundo de los elementos es sobre el peligro para los menores. La sentencia de instancia viene a manifestar que no existe adveración sobre la denunciada violencia del padre sobre la madre puesto que todas las denuncias habían sido archivadas. Estas dos circunstancias hacen estimar la pretensión de restitución de los menores, y las mismas están apoyadas en la prueba practicada en los autos, siendo el recurso de apelación una no más que reproducción de los argumentos ofrecidos en la instancia.

La sentencia de esta Sala nº 238/2015, de 16 de diciembre , cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 , 30 de julio de 2008 , 14 de octubre de 2009 , 18 de octubre de 2012 , viene a manifestar que el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el Tribunal de apelación puede examinar las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas pruebas debido a la grabación que se ha efectuado en su desarrollo. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica consecuencias jurídicas con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica'; razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos, y ello por cuanto la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios. Una fundamentación por remisión es motivada, y además satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, cuando el Juez 'ad quem' asume en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada y sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla. En definitiva, no es que este Tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del Tribunal 'a quo' es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al Tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba, sino que, en definitiva, lo que se intenta es sustituir tal valoración del juzgador 'a quo', fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a las pretensiones de la parte recurrente.

La Sala una vez, examinada y valorada la prueba obrante en la litis, no puede sino concluir con la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.En el mismo sentido las reiteradas sentencias de la Sala de 18 de marzo de 2009 , 7 de enero , 13 de abril , 6 de mayo , 25 de octubre y 12 de noviembre de 2010 , y como más recientas las de 4 de abril y 24 de mayo de 2011 , 7 y 21 de junio de 2011 , 7 de marzo , 12 de julio de 2012 , 3 de diciembre de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 25 de julio de 2013 , 2 de abril de 2014 , entre otras.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Penadés Pinilla en representación de Don/ña Gema contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 30 de octubre de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.