Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 58/2014 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 58/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 31 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 64/2012

S E N T E N C I A núm. 10/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 64/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 31 Barcelona, a instancia de C. DE PROP. EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE CABRILS quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra EMEGE DINOU, S.L., INGENIERIA DE APLICACIONES, S.A., Leoncio Y Lucas , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de EMEGE DINOU, S.L. Y Leoncio contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de octubre de 2013 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo en parte la demandaformulada por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Cambrils, contra Emege Dinou, Leoncio , y Lucas , condenando a estos de forma solidaria a pagar a la actora la cantidad de 78.374,01 euros, co más el IVA que sea de aplicación, e intereses legales desde la presentación de la demanda.

Sin hacer expresa condena en costas. '

Que se aclara por Auto de fecha 23.10.2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Estimo la petición formulada por el7la Procurador/a Carme Chulio Purroy de la Demandante de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 9/10/13, en el sentido de que todas las referencias que se hacen respecto de la C .P. de Cambrils, debe entenderse a la C.P. de Cabrils.

Y en el fundamento de Derecho tercero (último párrafo) donde dice: 'la demanda ha de ser estimada frente a la codemandada Soriano Catalana de promociones S.L.' debe decir 'la demanda ha de ser estimada frente a la codemandada Emege Dinou S.L '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de EMEGE DINOU, S.L. Y Leoncio y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de noviembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la presente litis COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE CABRILS, reclama la suma de 121.587,96 euros en concepto de precio de la reparación de las deficiencias constructivas aparecidas en el edificio de dicha comunidad. Dirige la acción contra la promotora EMEGE DINOU SL, el arquitecto superior D. Leoncio y el arquitecto técnico D. Lucas .Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda se condena a los demandados a que pagen solidariamente la suma de 78.374,01 euros a la actora. Frente a semejante pronunciamiento se alza el arquitecto demandado que invoca seis motivos de recurso a saber: 1º.- Falta de legitimación activa por falta de acuerdo de la comunidad para interponer la demanda frente al Sr. Leoncio .2º.- Prescripción porque el 1 de enero de 2012 recibe el Sr. Leoncio el primer requerimiento por lo que habían pasado 2 años desde el 3 de julio de 2008 fecha en que finaliza el período de garantía ,3º.-Que el Arquitecto no es culpable de las patologías litigiosas, 4º.-Improcedencia de los intereses desde la reclamación judicial.-º. Que la condena sobre los intereses desde la fecha de la interpelación judicial .La promotora también formula recurso de apelación invocando como motivos:

1º.-Prescripción, 2º.-Que no existen patologías o éstas han sido causadas por los propietarios o son debidas a la falta de mantenimiento del edificio, 3º.- Subsidiariamente la condena no deba se dineraria sino 'a hacer' y 4º-De tratarse de condena a cantidad ésta debe ser reducida

SEGUNDO.-El acta de 25 de mayo de 2011 reza en lo menester '5è punt: ESTUDI I APROVACIÓ, PRESSUPOST ADVOVAT PER LA RECLAMACIÓ DE DEFECTES DE CONSTRUCCIÓ A LA PROMOTORA AIXÍ COM APROVACIÓ DE LES DERRAMES CORRESPONENTS (sic) Destrés d'un seguit de comentaris la Ciomunitat dels Senyors assistents acorden contractar l'advocat Sr. Oriol Contreras, per que presenti la demanda per la reclamació dels defectes de construcció' (f.72)

La regulación del CCC y la LPH son similares en la materia.Vemos en primer lugar qué dicen las respectivas normas, partiendo de la base de que la aplicable es el CCC. El artículo 553-16, en lo que interesa, dice que corresponde a la presidencia de la comunidad 'Representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente.'. El artículo 13.3 LPH dice que 'El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.'. Al definir las competencias de la junta de propietarios, ambos ordenamientos coinciden en afirmar que es el órgano supremo de la comunidad y que le corresponden todas las funciones que no vienen específicamente atribuidas a otros órganos.

Dice la SAP Madrid (Sección 13) de 5.10.10 : 'No obstante lo dicho, hemos de aclarar, a mayor abundamiento, que el acta a que se refiere el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , como medio idóneo de prueba de los acuerdos formados con las previsiones legales, en sí misma no es susceptible de impugnación, sino de subsanación o complemento en los extremos erróneos, inexactos u omitidos, lo cual deberá solicitar el propietario que, una vez la reciba, considere que no se ajusta a los términos en que se desarrolló el debate y el proceso de adopción de los acuerdos que incorpora, debiendo ratificarse la subsanación propuesta en la siguiente reunión de la Junta de Propietarios - artículo 19.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -. Derecho del que hizo uso el actor con relación al acta de la Junta que tuvo lugar el 7 de junio de 2007, tal y como consta en el punto 6.2 del acta de la Junta de 21 de abril de 2008. Sin que en ningún caso la falta de constancia o la reseña incorrecta de un acuerdo implique su inexistencia, ya que puede acreditarse por cualquier otro medio de prueba, como así hemos declarado en las sentencias de 7 de octubre de 2003 , 31 de enero de 2005 y 18 de enero de 2010 .'

En idéntico sentido se pronuncia la Sección 11 de la misma Audiencia en sentencia 28.9.12 , y la de Castellón (3ª) de 10.3.11 dice que 'si se tiene presente que el acta de la junta no tiene otra función que facilitar la prueba de los acuerdos tomados ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de enero de 2002 ), carece en principio de toda relevancia su contenido que no afecte a los mismos en el ámbito de la propiedad horizontal , al margen de que la realidad material de lo acontecido haya sido reflejada de forma más o menos fiel, de manera resumida o extensa, sin perjuicio que pueda utilizarse como medio probatorio en caso de ejercicio de acciones tendentes a las correspondientes reparaciones derivadas de los hechos que puedan haber acaecido durante la celebración de la junta aunque al margen como tal de lo acordado en la misma efectivamente.'

La Sección 21 de Madrid, en sentencia de 12.5.09 , tras afirmar que las actas no son constitutivas, dice que 'el libro de actas es el medio de prueba de los acuerdos, pero ese efecto cede no solo cuando el acuerdo no se recoge, y no por ello es inexistente, o cuando, como en este caso, se produce una discrepancia entre lo que se ha podido acordar y lo que se entiende acordado, y se rectifica. Ante esto hay que acudir a los medios de prueba previstos legalmente, a fin de determinar qué se acordó y cuándo a los efectos de determinar cuándo y cómo se ha de impugnar.'

En igual sentido se pronuncia la Sección 2ª de Lleida en sentencia 20.9.05 .

La conclusión a que conduce la doctrina expuesta es que, en nuestro caso, entendemos probada la existencia de un acuerdo para demandar a todos los responsables de las patologías del edificio, por más que el mismo no se reflejara con la necesaria precisión en las actas de la comunidad (aunque sí, de forma indirecta, ).

En cuanto a la existencia de acuerdo previo autorizando al Presidente de la mancomunidad, para el ejercicio de las presentes actuaciones, de lo actuado en primera instancia ha de considerarse acreditado que tal autorización sí existe. Al respecto debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual siendo necesario un previo acuerdo de la junta que le autorice, expresamente para ello ( sentencias de 10 de octubre de 2011 , con cita de la de 11 de diciembre de 2000 , y las de 18 de julio del 2012 y 12 de diciembre de 2.012 ) a estos efectos y cuando se pretende hacer valer los intereses de la Comunidad, señala que lo relevante es que conste claramente, la expresión de la voluntad por parte de la Comunidad, de instar de los Jueces y Tribunales la tutela de sus derechos y aunque parece claro que siempre hará falta un acuerdo del que se deduzca la intención de la comunidad de ejercer acciones legales, acotando así las facultades del presidente, no lo es tanto que el acuerdo deba necesariamente otorgarse en términos excesivamente rigurosos o formales.

Consiguientemente decae el primer motivo invocado por el Arquitecto

TERCERO.-Se regula en la LOE la responsabilidad de los agentes de la construcción, sustituyendo y restringiendo al art. 1591; se concreta la responsabilidad y se establecen plazos de caducidad y prescripción ( art. 17 y 18 )

Elemento clave -singularmente respecto del inicio de los plazos de responsabilidad o de garantía del art. 17 - es la recepción de la obra, que, conforme a apartado 1 º del art. 6 es el 'acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas, y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes'; conforme al apartado 6 'el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantías establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'. En concordancia con ello, el art. 17.1 marca los plazos aplicables a los dintintos grupos de daños, 'contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas'. Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación (y al igual que respecto del art. 1591 CC , se distigue entre plazo de garantía - o de 'responsabilidad', en función del tipo de daños - y plazo de prescripción ): 1) defectos estructurales : que no concurren en el presente caso. 2) defectos de habitabilidad : son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional').los define el art. 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, y contarse desde la fecha de la recepción de la obra : pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del art. 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3) defectos de terminación y acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año. El dies a quo para el plazo de garantía es el de 'la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' ( art. 17.1 en relación con el art. 6.5, a cuyo tenor 'el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida...').

Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años (art. 18.1) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (lógicamente no es de aplicación a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE en relación con los arts. 1484 y ss. y demás aplicables a la compraventa). Cabe su interrupción , ex art. 1973 CC . A partir del Acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, la doctrina jurisprudencial niega que la interrupción de la prescripción se pueda producir en supuestos de solidaridad impropia (por todas, STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2011 ; STS, Civil sección 1 del 31 de Marzo del 2010 ; STS, Civil sección 1 del 22 de Octubre del 2007 ; STS, Civil sección 1 del 19 de Octubre del 2007 y STS, Civil sección 1 del 09 de Octubre del 2007 ). Parece claro que la solidaridad no se predica en la LOE, sino la individualización (art. 17.2 ), de forma que la reclamación a uno de los agentes de la construcción no interrumpe el plazo de prescripción respecto a los demás implicados. Cada agente responde por sus actos. Aun en los supuestos en que se llegue a una condena solidaria (por concurrencia de causas e imposibilidad de deslindar el alcance de las respectivas responsabilidades, al amparo del art. 17.3 LOE ), parece que esta solidaridad no derivaría nunca del contrato, ni de la Ley, sino del resultado de las pruebas, supuesto de responsabilidad impropia a la que es cabalmente de aplicación la doctrina transcrita. En el supuesto de autos, estamos ante una solidaridad impropia , la de los diversos agentes de la construcción por vicios o defectos constructivos. No se acredita ninguna conexidad o dependencia entre la constructora y arquitectos técnicos y la promotora. Dicha conexidad o dependencia no puede fundarse exclusivamente en el contrato realizado por la promotora para una obra concreta, única relación acreditada en autos entre constructora, arquitectos técnicos y promotora. Efectivamente durante la obra existe una dependencia, pero esa dependencia no se extiende más allá de la obra, salvo prueba al efecto, que aquí no se produce. No existe ninguna prueba que acredite que la promotora dio cuenta de los defectos a la constructora o se puso en contacto con los arquitectos técnicos para dar solución a los defectos. Debemos concluir que la reclamación efectuada a la promotora solo la afecta a ella.En el mismo sentido sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2012 .

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado, respecto de la problemática versativa a la prescripción y en cuanto al material fáctico se refiere son de afirmar las siguientes premisas de conclusión:

Primera.-El burofax aportado de documento 14 con la demanda es de fecha 3 de junio de 2006, va dirigido exclusivamente a la promotora y se refiere a la inundación del foso del ascensor y parking 'por filtraciones de aguas exteriores'. La promotora contesta dicho burofax mediante otro de 7 de junio de 2006 8fs. 119 y 120)

Segunda.-Consta otra reclamación de 3 de mayo de 2007, tambien a la promotora y se refiere a que las salidas de evacuación de agua de los parterres anteriores están resueltas, tambien las , filtraciones en un trastero particular, solo queda un problema de un pequeño golpe en el tejado de la escalera 2, sin más consecuencias que las estéticas y respecto de los propietarios del ático de dicha escalera, se trata de un desperfecto que había surgido antes de mayo de 2005

Tercera.-En el escrito de demanda se reconoce 'En el mes de octubre de 2007 se producen una serie de daños en pisos situados en el primer nivel del edificio. La empresa aseguradora del edificio (VITALICIO SEGUROS) no cubre el siniestro por ser la causa la falta de impermeabilización de las terrazas del segundo nivel (cubierta). Se aporta documento de la aseguradora de 18 de octubre de 2007 (numerado de 17 de la demanda) en el que se refiere falta de impermeabilización

Cuarta.- A f. 126 obra reclamación a la promotora, de 15 de mayo de 2008 respecto de una humedad del parking del edificio sobre las plazas NUM004 - NUM005 , procedente de la terraza del piso NUM006 de la escalera nº NUM003 'debido a ella se está desprendiendo el techo de dichas plazas', tambien se hace referencia a una gotera del ascensor

Quinta.-En el escrito de demanda se reconoce 'durante los meses de de junio y julio 2008 se envían tres comunicaciones más a la promotora haciendo referencia a las goteras del garaje, a las filtraciones del cajon del ascensor y filtraciones en el piso NUM007 de la escalera NUM003 (referencias en los documentos 19 a 21 de la demanda)

Sexta.-La reclamación de 22 de mayo de 2010 va dirigid a la promotora y se refiere a 'unes filtracions degudes a una mala execució de l'obra de l'edifici que vostès van executar i promocionar. Concretament m'estic refernt a les filtracions d'aigua procedents de la terrassa superior del duplex de l'escala número NUM000 pis NUM007 que afecten al estudi, menjador, habitació d'aquest pis' (F.153 y la de1 5 de julio de (doc 27 y 28 de la demanda) 2010 tambien va dirigida a la misma promotora y se refiere a las mismas filtraciones y a las 'obrs de rehabilitación de esta terraza' . En el escrito de demanda se indica 'se refieren a las mismas humedades que siempre se han estado reclamando y otras partidas hoy reclamadas. Todo ello a efectos de que la demandada no pueda alegar desconocimiento o prescripción de la acción en ningun momento'' (f.7)

Séptima.-El certificado de final de obra es de 3 de junio de 2005. El 3 de julio de 2008 dies aquem del plazo de garantía había aparecido los vicios ; pero no consta reclamación al Arquitecto Superior hasta la demanda, que se presenta el 3 de enero de 2012

En cuanto a la referencia de que tratándose de daños continuados ni se ha iniciado el plazo de prescripción, tesis seguida por el juzgado, se advierte de una confusión entre los defectos que ahora son objeto de nuestro estudio y aquellos otros que se siguen produciendo con el transcurso del tiempo puesto que daños continuados no son los que permanecen,sino los que su producción permanece y se agrava. No estamos en verdad ante un supuesto de 'daños continuados' o de producción sucesiva, sino ante otro más bien de 'daños permanentes' o duraderos que son aquéllos que se producen en un momento determinado por la conducta del demandado pero persisten a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse, en cuyo caso el plazo de prescripción comienza a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968.2º del Código Civil , es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir la transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la total pérdida de la cosa cuando de daños materiales se trata, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento a su vez de la prescripción , Sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre de 2009

Consiguientemente el segundo motivo de recurso invocado por el Arquitecto debe ser acogido y ello hace ocioso el estudio de los restantes motivos invocados por dicho codemandado

QUINTO.-En la sentencia de ésta A.P. de 15 de diciembre se dice 'dicho art. 18 (de la LOE ) no establece un plazo distinto de los que el CC determina para el ejercicio de las acciones personales, de ahí que deje de forma expresa a salvo las acciones por incumplimiento contractual, siendo los arts. 17 y 18, más bien supuestos que contemplan situaciones similares a las que el art. 1.909 del CC recoge, por tanto una extensión de responsabilidad en beneficio de terceros, que no han formado parte en el contrato inicial'. Y sentencia que, con cita de la de la A.P. de Las Palmas Secc. 3ª, nº 14/2009 de 21 de enero , y de la también de ésta misma A.P. de Toledo, Secc. 1ª, nº 346/2008 de 8 de octubre , continúa diciendo 'por lo establecido en el citado art. 18 de la LOE , es compatible y no se elimina por la existencia de las acciones de reclamación reguladas en la citada Ley. Es claro así que junto a éstas acciones de responsabilidad de los intervinientes en la edificación que pueden ejercitar quienes han contratado directamente con el constructor la realización de la obra y también quienes siendo titulares finales de la misma no hubieron contratado por si su edificación con el constructor, coexisten las acciones que amparan a quien sí contrató la edificación de la obra con el constructor que nacen del propio contrato de obra y de su incumplimiento , las cuales tienen otro plazo de prescripción (el de 15 años del art. 1.964 del CC )'.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la A.P. de Guadalajara Secc. 1ª sent. nº 00062/2011 de 22 de marzo (F.J. 1 º) y sent. 3/2011 de 12 de enero , con cita de la sent. de la A.P. de Barcelona Secc. 13ª de 31 de mayo de 2006 donde se dice: 'las siguientes acciones compatibles: a) las de responsabilidad contractual. El art. 17.1 (de la LOE ), comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales..., por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9) por incumplimiento de la obligación de entrega ('aliud pro alio') o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y ss del CC ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o promotor), y las derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el art. 17.1 de la LOE y explícitamente el párrafo 2ª del 1.591 del CC ; que tiene el comitente o dueño frente al constructor). b) las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del art. 1.591 del CC : 'ex lege', personal, individualizada y privativa (art. 17.2)'.

O como dice la sentencia de la A.P. de Guadalajara Secc. 1ª nº 27/2011 de 8 de febrero (F.J. 2º): '... la acción que se emprende por la parte actora contra la demandada no lo es con fundamento en dicha ley (la LOE), sino en el C.Civil, la general que se funda en la relación contractual y, a la cual se alude en la propia LOE en su art.17.1 y 9 , sin que se comparta el argumento que se esgrime por la parte apelada y demandada para defender lo resuelto y según el cual......... pues.......... cuando se ejercita la acción de incumplimiento de contrato, la misma no distingue el alcance o trascendencia del mismo, para someterlo o no a distinto régimen de plazos de prescripción . Por tanto, la parte apelante tiene su razón y la sentencia aplica de forma incorrecta el instituto de la prescripción contemplado en la LOE (dos años) cuando dicha norma no es aplicable en éste caso'.

O la sentencia de la A.P. de Ciudad Real Secc. 1ª, nº 118/2010 de 3 de mayo , donde frente a lo sustentado por el juez 'a quo', la inviolabilidad de la reclamación de reparación de los defectos constructivos al margen de las acciones derivadas de la LOE, o antiguo 1.591 del CC, e imposible ejercicio de la acción de cumplimiento contractual al amparo del art. 1.124 del CC , pues a juicio de aquél, de entenderse la tesis del demandante, la promulgación de la LOE, resulta inútil, ya que cualquier agente del proceso constitutivo alegaría que ejercita acciones de cumplimiento contractual basadas en el art. 1.101 del CC , para eludir los plazos de garantía y prescripción estatuidos por la nueva ley, que como ley especial entiende deroga a la ley general (en el mismo sentido de que LOE es ley especial derogatoria respecto a la general argumentan la constructora y Felicisimo al oponerse al recurso de Dis-Com Lacertia S.L. respecto al plazo de prescripción ), dicha A.P., contrariamente, establece en su F.J. 3º que 'es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27/6/94 , 24/9/96 , 27/1/99 , 2/10/03 y 20/10/05 , 22/03/06 , 11/02/08 , entre otras) que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1.591 del CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1.101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La LOE no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción , a la responsabilidad regulada bajo su ámbito, conforme hemos expuesto. Y ello no significa... que venga a entenderse inútil el régimen establecido en la LOE. La LOE... viene a regular una responsabilidad o garantía 'ex lege' de los agentes constructivo, de corte objetivo por operar las reglas de inversión probatoria y responsabilidad solidaria en los supuestos de no poderse concretar la imputación del defecto a un concreto agente constructivo, en garantía de los consumidores y adquirentes de las viviendas, lo que se culmina con un régimen obligatorio de aseguramiento de los daños o caución.

Afirma el demandante que tambien ejercita la acción de responsabilidad contractual, por lo que el primer motivo invocado por la promotora claudica.

SEXTO.-la apreciación valorativa e interpretativa de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LECiv ) . La prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia. Por ello, éste no se encuentra vinculado por el dictamen de los peritos, al tratarse de un medio probatorio más, de forma que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo el juzgador basarse en aquél que estime más idóneo, o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico- racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Cuando se trata, como en el supuesto que ahora se enjuicia, de cuestiones eminentemente técnicas con respecto a las cuales constan en el proceso varias pruebas periciales aportadas por las partes que llegan a conclusiones diferentes, o incluso opuestas, el Juzgador debe decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la calificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano, dice la STS de 6 de abril de 2006 , 'para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 )'; aunque 'ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica( Sentencia de 22 de febrero de 1989 )...'. No obstante, como pronuncia la audiencia Provincial de Granada, en su sentencia de 30 de noviembre de 2006 , 'la pericial judicial, realizada por el perito designado judicialmente goza de una presunción de objetividad al no tener relación con ninguna de las partes litigantes'. y la de Lleida de 26 de septiembre de 2012 '.. perito judicial, sin vinculación alguna con las partes, por lo que ha de presumirse su imparcialidad y objetividad al emitir su informe '.

CUARTO.-D. Jorge , perito ministrado por la actora aclara a)que los defectos de la terraza se deben a la mala ejecución de las pendientes y de la impermeabilización, además en las terrazas inferiores y en los balcones, si la pendiente es incorrecta el agua se desliza hacia el interior, tiene que ver con la ejecución y con el diseño, b)que en cuanto al garaje la solución pasa por sustituir la reja de ventilación de los bajos del bloque NUM003 , se recomienda reparar la red de evacuación del techo del garaje, hay muestras de humedad en los techos de la localización de los bajantes, c)que en cuanto a la sustitución del parqué en 225 metros cuadrados, d)que las balconeras han de ser sustituidas, se trata de las de las de los bajos y las plantas primeras, d)que los pavimentos de las terrazas de cubierta están fisurados y rotos de manera continua y siguiendo varias direcciones ( se remite a las fotografías del f. 174 de las actuaciones) e)que asimismo se remite a las fotografías del f 1710 en cuanto a que tambien los pavimentos de las terrazas de las plantas bajas están igualmente rotos, carecen de las juntas de dilatación adecuadas, y en algún caso se ven los separadores de las piezas, los cuales no se han extraído f)que el sumidero está por fuera de la impermeabilización, el agua que llega a la canal no eds recogida sino que es expulsada, se trata de 'diseño y dimensionado incorrecto del canal y sumidero de recogida de aguas incorrecto)que el material de agarre de la terraza es incorrecto' (F.188) g)que en los tabiques del NUM008 de la escalera NUM001 existen multitud de grietas y fisuras (fotografías a f. 173), h)que el muro de la planta baja se está moviendo entero porque las piezas perpendiculares a este muro están separadas (f.184, foto inferior derecha), el muro se está volcando hacia la calle

La perito Judicial Dña. Rosalia aclara a)que para concluir que las pendientes están invertidas ha utilizado udo relés de metro y de 1,20 metros , b)que había una parte de la cubierta en que el relé le daba una leve inclinación hacia el interior de la vivienda, c)que las canales no desaguan bien parque no están bien realizadas las pendiente y tampoco hay junta de dilatación, d)que en las c cubiertas había estanqueidad de agua porque la pendiente no estaba bien hecha, por eso entra agua en el parque, c)que a parte se hicieron pruebas de agua y había encharcamientos, en concreto en bloque nº NUM003 NUM008 en la terraza del nivel del bajo cubierta , e)que se trata de problemas de ejecución y de control de ejecución, f)que en el libro de órdenes se hacía mención de la impermeabilización de los unifamiliares pero no de los plurifamiliares, un correcto seguimiento por parte del Arquitecto y por parte del arquitecto técnico hubiera supuesto la correcta inclinación g))que no es cierto que la causa de las humedades estriben en la colocación de pérgolas en las terrazas, h) que faltan los goerones, lo cual es un defecto tanto de diseño como de ejecución i)que propuso subir un muro para evitar que la cubierta tuviera embozos, h) que indica que se han de sustituir 25 metros cuadrados de parquet, en NUM009 del bloque NUM001 , en duplex- NUM010 de bloque ,i)que solo ha contado la sustitución del parquet dañado, no la sustitución de todo el parquet, parte de la base de que se encuentre igual pieza que la colocada, porque caso contrario habría que sustituirse toda la zona emparquetada, j)que tampoco respecto del resto de patologías, humedades producidas por el hueco de ventilación dl garaje, codo de instalación de los bajantes...., la causa estriba en la falta de mantenimiento k)que el alicatado del muro se ha deshaderido k)que para la reparación ha medido con el medidor láser y que le coincide con el Proyecto

Respecto de esta cuestión hay que estar a l razonamiento efectuado por el primer orden jurisdiccional, coherente con la resultancia fáctica y la normativa aplicable. TTampoco es de recibo disminuir el quantum indemnizatorio. La perito judicial ha valorado conforme al ITec, pero el Juez ha reducido la cuantía reclamada, porque efectuadas las reparaciones, las facturas arrojaban cantidad inferior. Consecuentemente es de atender incongruencia ninguna puesto que en todo caso se concede menor cantidad que la peticionada.

Decaen los motivos segundo y cuarto del recurso de la promotora.

QUINTO.-El tercer motivo tampoco puede ser acogido. Como afirma la STS de 20 diciembre 2004 , en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SSTS 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -'ex stipulatio' ( SS. 9 febrero y 12 diciembre ), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 E ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' - obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o'' ex lege'' ( SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 , 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura ', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de marzo de 2004 . La jurisprudencia más reciente [ SSTS 29 febrero 2000 (, 8 noviembre 2002 (, 20 diciembre 2004 ] proclama que la norma del párrafo 1º del art. 1591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento ' in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual o 'ex lege ', lo cierto es que se refiere a ' responder de los daños y perjuicios ', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación ' in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal.

Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del recurso interpuesto por el Arquitecto y la desestimación del que lo ha sido por la promotora.

SEXTO.-Respecto del Arquitecto codemandado y recurrente no se advierte mérito para expresa mención en costas de ninguna de las instancias. Respecto del recurso desestimado las costas se imponen al recurrente (arts 394 y 398).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por EMEGE DINOU SL contra la sentencia de 9 de octubre de 2013 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº31 de Barcelona y estimamos parcialmente el que lo ha sido por D. Leoncio contra la expresada resolución que revocamos en el extremo que condena a este último y en su lugar desestimamos la demanda contra el mismo dirigida y lo absolvemos de todos los pedimentos en ella contenidos, sin mención en costas de la misma ni del correspondiente recurso. Las costas del recurso que ha sido desestimado se imponen a su recurrente

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.