Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 569/2015 de 15 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00010/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10131 41 1 2013 0001918

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000884 /2013

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Alejo

Procurador: ENRIQUE OCAMPO MARCOS

Abogado: MANUEL MARIA MARTIN JIMENEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 10/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 569/2015 =

Autos núm.- 884/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 884/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, la demandadaBANKIA, S.A., representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.De la Santa Máquez,y defendida por la Letrada Sra.Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, el demandante,DON Alejo , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Ocampo Marcos,y defendido por el Letrado Sr.Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 884/2013, con fecha 8 de Junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ocampo Marcos en nombre y representación de D. Alejo , contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. De la Santa Máquez, y en consecuencia, DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de 'obligaciones preferentes' firmado por las partes el día 5 de junio de 2009 y el de 'obligaciones subordinadas' el 5 de Mayo de 2010 y en consecuencia CONDENOa la demandada al pago al actor de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL EUROS (54.000 euros), más los intereses legales desde las fechas de los contratos respectivos. Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día15 de Enero de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad por inexistencia de consentimiento de los contratos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de los efectos de la declaración de nulidad respecto a los intereses devengados y que la parte actora deberá devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, de conformidad con el Art. 1.303 del CC , que implica la devolución de las prestaciones, de forma que el banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

Que la sentencia recurrida dice que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, minorados en la cantidad recibida por el actor en concepto de intereses que arroja una suma total de 54.000 euros a devolver por Bankia SA., a D. Alejo .

Que tal como solicitaba en el escrito de rectificación de la Sentencia, el importe de 54.000 Â? se corresponde con el importe invertido por la parte actora en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pero en esa cantidad en ningún momento ha sido restada la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos y que asciende a la cantidad de 8.972,68 Â?, y siendo claro el error aritmético, se ha negado a realizar la rectificación solicitada.

Que lo mismo sucede respecto a la obligación de la parte actora de tener que devolver a BANKIA, S.A. las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas o, en el caso que nos ocupa, y por extensión de los efectos del contrato, la devolución de las acciones de BANKIA, S.A. entregadas como consecuencia del canje.

2º) Que el juzgador de primera instancia ha valorado erróneamente los efectos de la declaración de nulidad al no considerar procedente fijar intereses a los rendimientos que la actora debe devolver a la demandada, con errónea interpretación de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil en relación a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil .

Entiende que a los rendimientos que la parte actora ha de devolver a la demandada, han de aplicarse el interés legal, consecuencia natural de la declaración de nulidad. No concurriendo en el caso que nos ocupa el supuesto regulado en el artículo 1306 del CC . Así, la parte demandante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , ha de reintegrar a la parte demandada los importes (cupones/intereses que, por rentabilidad, obtuvo del producto contratado, más el interés legal devengado por dicho importe desde fecha de presentación de demanda a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

3º) Que al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de imponerse a la parte apelada en caso de estimación del presente recurso de apelación. Y en el improbable caso de confirmación de la Sentencia de primera instancia, solicita que no se impongan las costas del recurso a la parte apelante, dadas las evidentes dudas jurídicas de hecho y de derecho del caso que nos ocupa, así como de la existencia de jurisprudencia contradictoria.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida exclusivamente en cuanto al pronunciamiento de relativo a que BANKIA debe abonar a los actores la cantidad de 54.000 Â? más los intereses legales, y en su lugar, se acuerde que respecto de dicha cantidad se deben restar los rendimientos brutos percibidos por la actora, más los intereses legales sobre dichas cantidades desde las respectivas fechas de devengo, así como la devolución de las acciones de BANKIA, S. A. entregadas como consecuencia del canje.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

Consta que en el suplico de la demanda se solicita por el actor, a los efectos que nos ocupan, la nulidad de los contratos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010, condenando a Bankia a devolver al actor la cantidad de 54.000 Â?, importe del principal, con pago de intereses previa compensación de los recibidos, devolviendo el actor las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas.

El fallo de la sentencia de instancia estima la demanda en su integridad, declara la nulidad de los contratos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010, y condena a Bankia a abonar al actor la cantidad de 54.000 Â?, importe del principal, más los intereses legales desde las fechas de los respectivos contratos, más no acuerda la compensación con los intereses percibidos por el actor, no obstante solicitarse en la propia demanda, y no obstante decir en el Fundamento Jurídico Séptimo que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con los intereses minorados en la cantidad recibida por el actor'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, alega la recurrente en el primer motivo, que los efectos de la declaración de nulidad conlleva que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses. Reitera que el importe de 54.000 Â? se corresponde con el principal invertido por la parte actora en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, pero de esa cantidad no ha sido restada la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos y que asciende a la cantidad de 8.972,68 Â?, habiéndose negado el Juzgador a rectificar dicho error aritmético.

Pues bien, como se dice por la recurrente se trata de un simple error, motivado por no recoger en el fallo lo acordado en los Fundamentos Jurídicos, que bien pudo el Juzgador de instancia haber subsanado, máxime cuando le fue solicitado por la propia parte. Al no hacerlo obligó a la parte demandada a interponer el presente recurso de apelación. La corrección debe efectuarse, porque como hemos visto, la propia parte actora solicita que de las cantidades que debe devolver Bankia, se proceda a descontar o compensar los rendimientos, cupones o intereses recibidos por el actor, y ello como efecto jurídico de la nulidad contractual, pues en otro caso, se produciría enriquecimiento injusto por el actor, que por lo demás se dice en el Fundamento Jurídico séptimo de la propia sentencia, pero después no se traslada al fallo.

CUARTO.-En segundo lugar, alega error en la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, al no considerar procedente fijar intereses a los rendimientos que la actora debe devolver a la demandada, con errónea interpretación de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil en relación a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil .

Este motivo no puede prosperar, porque sobre este particular ya se ah pronunciado esta Audiencia Provincial entre otras, sentencias de 25 de mayo de 2015, 17 septiembre de 2014, siguiendo el mismo criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el recurso de apelación 116/14 y la Audiencia Provincial de Burgos.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que 'La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, más esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

Ahora bien, la cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoció en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'.

'Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del Art. 1303 CC y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato ( STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil '.

'Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi)'.

En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.') El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del Art. 1303 CC que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia'.

'Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) Porque, como venimos razonando, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del Art. 1303 sustantivo.

b) Porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) Porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) Porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los Arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) Porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la pretensión principal, debiendo añadirse al fallo lo solicitado por la parte actora y admitido en su fundamento jurídico séptimo, esto es que de las cantidades que debe devolver Bankia, se proceda a descontar o compensar los rendimientos, cupones o intereses recibidos por el actor, quien también deberá devolver el objeto de los contratos o las acciones resultantes del canje.

QUINTO.-Finalmente, solicita que las costas han de imponerse a la parte apelada en caso de estimación del presente recurso de apelación. Y en el improbable caso de confirmación de la Sentencia de primera instancia, solicita que no se impongan las costas del recurso a la parte apelante, dadas las evidentes dudas jurídicas de hecho y de derecho del caso que nos ocupa, así como de la existencia de jurisprudencia contradictoria.

En este motivo la parte apelante solamente cuestiona las costas devengadas por el recurso, de una parte, para que se impongan a la parte apelada en caso de estimación del presente recurso de apelación, cuando es lo cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC , en los supuestos de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, aún cuando se estimara en todo o en parte el recurso, nunca se pueden imponer las costas a la parte apelada.

SEXTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse la pretensión principal del recurso, toda vez que, lo apreciado es una simple corrección de errores, que no puede perjudicar al actor al haber solicitado en la demanda dicho descuento o compensación. Por lo demás, no existen dudas de hecho ni de derecho, porque las cuestiones planteadas han sido resueltas con reiteración por esta Audiencia Provincial.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deBANKIA, S. A.,contra la sentencia núm. 116/15 de fecha 8 de Junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 884/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución, debiendo añadirse al fallo como aclaración o subsanación de errores, que de las cantidades que debe devolver Bankia, se proceda a descontar o compensar los rendimientos, cupones o intereses recibidos por el actor, quien también deberá devolver el objeto de los contratos o las acciones resultantes del canje; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.