Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 62/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 62/2015.

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Vinaroz.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Hijos no Matrimoniales 696/13.

LITIGANTES: Dº. Carlos Antonio .

C/

Dª. Dulce .

SENTENCIA NÚM.10/2016.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a diecinueve de enero de dos mil dieciséies.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 14/07/2014 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vinaroz en autos de Modificación de Medidas Hijos no Matrimoniales seguidos en dicho Juzgado con el número 696 de 2013 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, eldemandante Dº. Carlos Antonio representado por la Procuradora Sra. Alicia Ballester Ferreres y defendido por la Letrada Sra. Ana María Maura Altabella, y APELADO, la demandada Doña. Dulce representada por la Procuradora Sra. Isabel Cardona Ferragut y defendida por la Letrada Sra.Lucía Llerda Ortí y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Iltma. Sra. Fiscal Dª. María Furió Peris y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Dº.JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Alicia Ballester Ferreres, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra Dña. Dulce , se acuerda la MODIFICACION DE MEDIDAS DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL, acordadas en la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 , en lo referente al régimen de visitas y pensión de alimentos y gastos extraordinarios del progenitor no custodio con su hijo menor, quedando fijados de la siguiente forma,manteniéndose el resto de pronunciamientos:

1.- El padre podrá visitar al menor dos días intersemanales, los martes y los jueves desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas. El progenitor recogerá al menor en el centro escolar o en el domicilio materno (cuando no haya clases por la tarde) y lo reintegrará a ese mismo domicilio. Si en los indicados días el menor tuviera previstas actividades extraescolares el progenitor será quien se encargue de llevarlo y de recogerlo. Igualmente el progenitor podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes, a la salida del colegio, o desde las 13.00 horas (si el niño solo fuera a clase por la mañana), hasta las 20.00 horas del domingo en que el progenitor lo reintegrará al domicilio de la madre.

En cuanto a los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se establecerán por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose las vacaciones de verano por periodos semanales, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares. Durante el periodo que el menor esté con su padre la progenitora tendrá derecho a visitarlo un día de la semana, que será el miércoles, salvo que las partes acuerden otro día, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas. La progenitora recogerá al niño en el domicilio del padre y posteriormente lo reintegrará al mismo domicilio.

Durante los periodos en que cualquiera de los progenitores no tenga en su compañía al menor podrá comunicarse con él todos los días, sin límite de tiempo, si bien no podrán realizarse llamadas mas tarde de las 20.00 horas. En todo caso, ambos progenitores comunicarán al otro la salida del menor fuera de la localidad de Vinaròs.

2.- El padre deberá continuar satisfaciendo mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 300 euros, que deberá ingresar por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la progenitora, actualizándose anualmente dicho importe, conforme a las variaciones que experimente el IPC que establece el INE u organismo que pueda sustituirle en el futuro.

3.- Con respecto a los gastos exraordinarios del menor ambos progenitores aperturarán una cuenta bancaria de disposición mancomunada en la que cada uno de ellos ingresará 100 euros mensuales, y en la que se domiciliarán todos los gastos del colegio, (matrículas, libros, material escolar, transporte, comedor, aportación voluntaria, AMPA, uniformes, etc..), ropa, así como los de sus actividades extraescolares y gastos extraordinarios (siempre que unas y otros tengan el carácter de necesario o hayan sido previamente consentidas por ambos progenitores). Cuando alguno de los gastos que han de ser abonados con ese dinero no pudiera en un momento dado ser cubierto con el saldo existente, la cantidad que quede por cubrir será abonada por ambos progenitores al 50 %.

Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes del presente expediente, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CASTELLON. El recurso se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en las que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, tal y como viene previsto en el artículo 458 de la LEC , tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación, la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros, que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente Juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de ldemandante Dº. Carlos Antonio se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y admitiéndose prueba para esta segunda instancia consistente en informe pericial por el Equipo Psicosocial de Familia se señaló para la celebración de vistael día dieciocho de enero de 2016 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia, pese a estimar parcialmente la demanda, viene a desestimar la pretensión principal Don. Carlos Antonio formulada al amparo de la disposición transitoria 1ª de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril y de su art. 5.2, en relación a los arts. 90 , 91 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC , consistente en la modificación de la guarda exclusiva de su hijo menor Jenaro (nacido el NUM000 de 2008) que está concedida en favor de su madre Dª. Dulce desde la sentencia de 22 de octubre de 2009 seguido de mutuo acuerdo en procedimiento sobre Medidas de hijos extramatrimoniales núm. 194/2009, pretendiéndose una sustitución por una convivencia compartida prevista como preferente en la aludida Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril con el programa que se proponía en la demanda.

La juzgadora de instancia, desde el examen puntual de circunstancias bajo los presupuestos del art. 5.3 de la Ley 5/2011 y la prueba practicada y aun apreciando el común arraigo de los progenitores, cercanía de domicilios y colegio del menor, la posibilidad de ambos para la conciliación de la vida familiar con el ejercicio de la custodia, y pese a no apreciar ineptitud personal de los progenitores, no estima que se haya dado un cambio sustancial de circunstancias que requieran en favor del interés del menor Jenaro un cambio de modelo de custodia y convivencia al modo que contempla de modo preferencial Ley autonómica, debido a la mayor dedicación de la progenitora a la crianza y educación del hijo (con mayor seguimiento de la vida escolar) que ha sido desde el nacimiento y al considerar a la progenitora más idónea para la necesaria estabilidad que el menor precisa dada la etapa de ansiedad que está atravesando, concluyendo, en fin, que más beneficioso para el mismo el mantenimiento del régimen de custodia monoparental aceptando las conclusiones de la perito Dª Cecilia de la parte demandada, en detrimento de las consideraciones de la perito de la contraparte, Sra. Modesta .

SEGUNDO.- El apelante se alza contra tales consideraciones, entendiendo infringido el art. 5 de la Ley 5/2011 y la Disposición Transitoria 1ª del mismo texto legal . Expone el recurrente un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora por cuanto, a juicio del mismo, sí se han dado las modificaciones sustanciales en favor del cambio de modelo de convivencia, para que pueda darse paso al modelo que la Ley autonómica señala como preferente. Apunta el recurrente que el hijo menor cuenta con seis años al tiempo del recurso (7 en la actualidad y 8 años en marzo próximo) y que las pruebas periciales psicológicas han recogido el deseo del niño de compartir el mismo tiempo con ambos progenitores. Asimismo el Sr. Jenaro tiene un horario laboral como guardia civil que le permite conciliar su trabajo con el tiempo que requerirá la custodia, al desempeñar ahora un destino en la oficina del departamento de Intervención de armas de la Guardia Civil con un horario laboral de 8,30 horas de la mañana a 14,00 horas de la tarde. Tiene seguro privado para atender las necesidades del menor, a través de la compañía Adeslas, estando incluido el menor en el mismo. Asimismo se afirma el ambiente familiar propició que desarrolla el progenitor con su actual esposa, teniendo un hijo de corta edad, Marcos , con quien Jenaro tiene una estrecha relación que le beneficia como han reconocido las pruebas periciales. Todo ello, desde la aptitud del progenitor para el desempeño de la guarda y custodia, la cual no ha sido puesta en entredicho por ningún informe pericial, determinan a que sea merecedor del régimen de convivencia compartida que establece la Ley autonómica núm. 5/2011, así como la ley 12/2008 del 3 de julio de la Generalitat de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia de la Comunidad Valenciana, que predica el principio de coparentalidad, el derecho del menor a vivir con sus padres en una convivencia igualitaria, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, y mantener relación con hermanos, abuelos y demás parientes; todo ello bajo el principio de protección del interes de cada menor y procurar su desarrollo psicosocial y psicológico.

El recurrente hace crítica de la valoración probatoria de la sentencia en cuanto afirma la mayor idoneidad en la progenitora, rebatiendo las conclusiones de la perito doña Cecilia , por entenderlas parciales y reiteradas en diversos procedimientos judiciales similares, sin que pueda objetarse que el Sr. Carlos Antonio no acudiera a su consulta para ser entrevistado, por cuanto aportó su propia prueba pericial y además propuso otras periciales en sede judicial más objetivas sobre el menor y los progenitores, como un informe del forense e incluso del Equipo Técnico Psicosocial de familia de los Juzgados de Castellón, como buena muestra del interés de recabar informes técnicos de carácter imparcial.

Destina buena parte de su recurso a refutar las causas de la deficiente relación entre ambos progenitores, culpando de su deterioro a la progenitora Sra. Dulce por no hacerle partícipe de decisiones importantes sobre la educación del menor, como es la elección del colegio y no remitirle información sobre la vida escolar del hijo común, no permitir una relación flexible entre el padre y el menor en materia de visitas y posible comunicación por vía telefónica entre los mismos,etc.. Se niega que fuere trato vejatorio despectivo las recriminaciones o quejas que el Sr. Carlos Antonio ha enviado a la madre, pues respondían a un interés por la salud, educación y crianza del hijo, no con otra intención.

En definitiva el apelante solicita, desde su presentación como padre apto e idóneo, el compartir mayor espacio de tiempo con su hijo en igualdad de condiciones que la madre.

La parte apelada, de manera correlativa rebate los extensos argumentos de adverso, poniendo de manifiesto que la corta edad del menor Jenaro hace desaconsejable un cambio de modelo convivencial, y que el no aprovechamiento del progenitor de los periodos de visitas que ya tiene concedidas, hacen incoherente que pretenda una custodia compartida, sin que el hecho de tener un nuevo hijo, que significa un hermano para Jenaro , constituya un factor tan importante para el cambio de régimen.

Niega la apelada que hubiera ocultado información sobre la escolarización del hijo común, y sobre su rendimiento, por cuanto la propia carta remitida por el Sr. Carlos Antonio indicando que no hacía falta que le mandara más cartas por cuanto estaba en contacto con la profesora-tutora y la directora, supone reconocer implícitamente la adecuada información. Asimismo se aduce que la preocupación del Sr. Carlos Antonio por la higiene y la salud del menor era obsesiva e innecesaria, por cuanto la madre procura los médicos adecuados al niño y éste solo padece los comunes males de salud de cualquier niño. Además indica que las discrepancias sobre tales particulares son mostradas por parte del progenitor, de manera vejatoria y despectiva, por ej. aludiendo a cuestiones personales, por ej. las que tienen que ver con la orientación religiosa.

Incide la parte apelada en el informe clínico emitido por la psicóloga Cecilia quien ha realizado entrevistas con el menor y con la madre, y no con el padre debido a que éste se negó a acudir a consulta a pesar de haber sido llamado al efecto. Para la parte apelada se trata de un informe objetivo, que reconoce los síntomas del menor, la necesidad del niño de mantener contacto con su madre, y como éste la pide que vaya buscarlo tras el tiempo que le corresponde estar con su padre. Se dedican consideraciones para considerar el informe de la señora Cecilia más completo e ilustrativo, al efecto del tipo de régimen convivencial ajustado al caso, sobre el otro informe de la psicóloga Sra. Modesta que se entiende incompleto al no procurarse la opinión de la madre sobre cuestiones relevantes para emitir un dictamen.

La parte apelada censura la actitud del progenitor en todo lo concerniente a la comunicación entre ella y el menor cuando se encuentra pasando los fines de semana o vacaciones con el padre, el cual no ahorra en reprobaciones y censuras en contra de la madre y la familia de ésta. Le atribuye una actitud autoritaria que no favorecen a la educación y desarrollo del menor, quien precisa de un ambiente estable y equilibrado, con unas pautas educativas coordinadas imposibles de obtener por la actitud sistemáticamente discrepante del progenitor.

El Ministerio Fiscal, pese a haberse opuesto inicialmente al recurso, tras la prueba practicada en esta segunda instancia se ha adherido al recurso interesando la guarda compartida con la necesidad de seguimiento terapéutico de la unidad familiar para mejorar las relaciones interpersonales entre los progenitores en cuanto redundara en beneficio del menor.

TERCERO.- En primer término quepa indicar que con la entrada en vigor de la Ley valenciana 5/2011 no es preciso una modificación sustancial de circunstancias fácticas para su aplicación a situaciones latentes del ejercicio disociado de la custodia de menores entre progenitores titulares de la patria potestad que no convivan, sino que basta la reforma legislativa para que pueda haber un replanteamiento de la situación bajo la perspectiva de reconsiderar la aplicación preferencial del régimen de convivencia compartida e igualitaria.

La STSJ de Valencia de 6 de sept. de 2013 indica que ' cabe sin embargo la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues en definitiva con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas , lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativade las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia .'

Sentado lo anterior, en virtud de la denominada de Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y que como señalábamos en nuestra Stcia de 2 de enero de 2014: el punto de partida de la solución al tema relacional entre progenitores e hijos en esta Comunidad Autónoma, con el régimen generalista u ordinario de custodia compartida con la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven que entró en vigor el 5 de mayo de 2011, y la doctª que el Alto Tribunal ( STS de 19 de julio de 2013 ) va acuñando al afirmar que se ha de aproximar 'al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por tanto, si en este caso, por congruencia con lo planteado por los litigantes, no ha habido debate sobre la opción de una convivencia compartida, no es menos cierto que siendo conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno- filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental de los hijos.

Para las anteriores consideraciones fueron determinantes las efectuadas antes por el TSJ de la C. Valenciana en sentencia de 6 de sept. de 20013 en cuyo fundamento 8º se dejó indicado que del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril establece en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', estableciendo asimismo, en su punto 3, los factores que se han de tener necesariamente en cuenta para la aplicación de este régimen general de custodia compartida, lo que convierte en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recoge asimismo en el exposición de motivos de esta Ley, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial que recientemente ha evolucionado a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos regimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Ello comporta -dice el TSJ de la CAV- que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales , en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal , sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente asimismo expresamente recogidos en la Ley valenciana.

En el mismo sentido favorable a la custodia compartida como primera opción, el criterio jurisprudencial expuesto por el TS, por ejemplo la Stcia de 25 de abril de 2014, viene a señalar que la redaccioŽn del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habraŽ de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el intereŽs del menor y este intereŽs, que ni el art. 92 del CC ni el art. de la Ley OrgaŽnica 1/1996, de 15 de enero, de ProteccioŽn JuriŽdica del Menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboracioŽn de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relacioŽn simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboracioŽn del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relacioŽn del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Pues bien en el presente caso como punto de partida debe reconocerse que la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , permitiría la modificación de medidas, entendido como factor sobrevenido de las reglas de derecho provenientes de la regulación legislativa de la Ley valenciana, en cuanto permite per se la revisión judicial.

Lo anterior supone un cambio de planteamiento para -al menos- los primeros años de andanza de la legislación autonómica, al abordar la cuestión de la modificación aquellas medidas, dado que no habrá de atenderse a verificar como probado un cambio sustancial de circunstancias fácticas, sino el hecho de cambio legislativo en el orden del régimen preferencial de convivencia compartida e igualitaria; y a verificar después que éste no perjudique el interés del menor. Se invierte en cierto modo la carga de la prueba.

Decíamos en nuestra Stcia de 27 de marzo de 2015: ' Desde este planteamiento de salida donde la primera opción a explorar es la convivencia compartida, y que supone la inversión de la carga de la pruebatal como se desprende del art. 5.4 de la Ley valenciana, en este particular caso no se encuentran razones determinantes de tipo objetivo e imparcial para excluir al progenitor Sr. Gil del compartimiento de la custodia de las hijas, ni siquiera por el hecho de que las hijas se hayan adaptado al régimen provisorio alcanzado'

Aun con todo, es de notar que el régimen de custodia monoparental que estaba acordado para el menor Jenaro respondía a la tierna edad en que se proveyó, factor que de manera lógica determinó la designación de la custodia de la madre. Es algo muy común cuando los hijos son muy pequeños. Hoy tiene Jenaro siete años, y en marzo cumplirá ocho y no precisa de aquellos cuidados iniciales más intensivos y permanentes que a la edad de un año precisaba, por lo que no puede verse aquel factor como algo determinante para negar la evolución en las relaciones paterno filiales.

Así mismo, como expone el actor, actualmente cuenta con un entorno familiar adecuado y un nuevo hijo ( Marcos ) por el que muestra natural apego el menor Jenaro , y ambos domicilios están cercanos al colegio donde acude éste.

El progenitor en su condición de cabo de la G. Civil cuenta ahora con horario laboral estable al desempeñar sus funciones en el servicio de intervención de armas.

En tal condición de empleado público dispone el progenitor de seguro médico, que por concierto adquiere de los servicios de Adeslas, estando incluido el menor según documentación adjunta.

Por dictamen pericial se constata que el menor tiene buen apego a ambos progenitores y desea compartir con ambos su tiempo. Incluso la sentencia de primer grado recoge este aspecto obtenido de las entrevistas de las psicólogas.

En definitiva, es indudable, y es incontrovertido que el progenitor tiene recursos objetivos con un buen entorno familiar, sanitario, habitacional y social. Como los tiene la progenitora Sra. Dulce , de manera igualmente indiscutida.

Desde el punto de vista de la idoneidad parental, más allá de los interminables reproches que cada parte se intercambia en su mal llevanza personal con evidentes desencuentros en criterios de atención al menor, en realidad no puede aceptarse que ambos progenitores carezcan de aptitud parental. El Sr. Carlos Antonio no se las niega a la progenitora, aun a pesar de los desabridos reproches que la remite (según los mensajes aportados), pues de lo contrario más que una convivencia compartida debiera reclamar la custodia exclusiva. Y si bien la Sra. Dulce sí afirma la inidoneidad del progenitor oponiéndose sistemáticamente a cualquier decisión que la madre adopte, sin embargo los informes periciales no reconocen carencia o defecto parentales, y el hecho de haber formado otro entorno familiar sin constancia de problemas permite presumir la normalidad al respecto. La inicial capacidad y aptitud parental de todo progenitor se presume salvo prueba en contrario.

Sea de notar que la sentencia de instancia en ningún momento acoge y objeta una supuesta falta de idoneidad del progenitor, sino que por el hecho de que no hayan quedado probados los supuestos desatendimientos de la madre que se reprochaba en la demanda, la juzgadora concluye que es más idónea la madre y por esto la mantiene en el ejercicio exclusivo de la custodia, pero este abordamiento de alternatividad se muestra defectuoso de salida, como dijimos. El hecho de que la madre se mantenga como idónea, no supone que el progenitor no lo sea. Y el régimen preferencial, a modo de primera opción es el de la custodia compartida.

De las pruebas resulta que el progenitor ha tenido un interés correcto y tenaz por su hijo en aspectos escolares, sanitarios, etc.. Los muchos mensajes remitidos lo exhiben, aunque, bien ciertos es, muestren unas formas un tanto oscas y falta de tacto impropio que deberá corregir, pues a todos alcanza la innecesidad de referencias despectivas a la opción religiosa y los descalificativos a los médicos elegibles por la Sra. Dulce , etc. menciones sobradas que solo pueden combustionar el ambiente entre los progenitores quienes sin embargo están avocados a una tarea común que es su hijo común, entendimiento obligado donde no tienen espacio las malas formas.

Actitudes relacionales negativas van a tener que corregirse en aras a un trato mínimamente cordial y llevadero en niveles exponenciales de suficiente educación y respeto para con quien se comparte la crianza de un menor.

En definitiva, estando acreditado en este caso que las condiciones personales y materiales que reúnen los progenitores son favorables para cualquier tipo de modelo de custodia y convivencia, lo que no permite excluir al régimen preferencial de compartimiento igualitario, el único factor negativo radica en la mala relación entre los progenitores.

Sin embargo este factor de la mala relación no puede frustrar automáticamente el régimen convivencial que, sin este problema, pueda verse deseable y favorable al interés del menor. De lo contrario, la decisión sería manipulable o condicionable por aquel que propicie la mala relación para evitar evolucionar hacia la normalidad de un compartimiento igualitario de responsabilidades.

Siendo tratable y mediable la mala relación entre los progenitores (cada uno ha venido a contar del otro múltiples anécdotas negativas), se considera superable por medio de terapia conjunta tal como propone el Fiscal, a lo cual ayudará el haber sobrepasado el periodo de pugna litigiosa que nos ocupa, tal como ha referido la perito del EPF al afirmar desde su experiencia que después del pronunciamiento judicial, la tensión suele bajar bastante al verse los progenitores más centrados en el desempeño responsable de sus funciones, por lo que consideramos que es procedente el régimen de convivencia compartida por ser beneficioso para el menor Jenaro .

Ha sido determinante -en medio de las consideraciones periciales discrepantes- el informe del Equipo Psicosocial (EPF) emitido en esta segunda instancia, que parte de las entrevistas y del estudio correspondiente a los progenitores del menor Jenaro , y a este mismo, con los oportunos test.

Así, respecto de la progenitora Sra. Dulce el informe aprecia una vinculación afectiva manifiesta hacia su hijo, con un buen nivel de responsabilidad al fomentar conductas deseables en el menor con una disciplina razonada y con una comunicación abierta. Presenta un adecuado nivel de responsabilidad en las funciones parentales, con valores adecuados de afecto y comunicación con el hijo, el desarrollo de unas normas adecuadas y disciplina razonada para fomentar la autonomía del menor. Suele explicar sus hijos las razones de las normas que establece, negocia con él y toma decisiones en conjunto. Su actual pareja presenta una implicación adecuada en el cuidado y atención del menor, asumiendo funciones de la guarda y custodia.

En cuanto al progenitor Sr. Carlos Antonio , el IPF aprecia así mismo una vinculación afectiva con su hijo, con un buen nivel de responsabilidad, disponiendo de la apoyo de la actual esposa para colaborar en funciones de la guarda y custodia del menor. Presenta el un adecuado nivel de responsabilidad en relación a las funciones parentales, con valores adecuados de afecto y comunicación con su hijo, existiendo en el entorno paterno normas adecuadas para la edad del menor, un uso razonable de premios y castigos, estimulando la autonomía del menor. Reconoce en el progenitor un estilo educativo que responde a las demandas y preguntas de su hijo, mostrando atención e interés. Tiende a ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para su desarrollo, estableciendo una jerarquía de importancia en cuanto a la cualidad y el cumplimiento de las mismas. También suele explicar a su hijo la razones de las normas que establece y negocia con él la toma de decisiones en conjunto.

Las anteriores conclusiones alcanzadas por medio de las entrevistas personales, y haber pasado el cuestionario CUIDA.

Sobre el menor, la perito psicólogo detecta un vínculo afectivo positivo con el padre, quien aparece como un válido modelo de autoridad. A Jenaro le gusta compartir tiempo con su padre, especialmente realizando actividades deportivas, y también le gusta el tiempo que pasa con él por cuanto le permite relacionarse con su medio hermano Marcos . La relación del niño con la esposa del padre es descrita por él mismo como buena.

También el menor muestra un vínculo afectivo a que su madre, más estrecho por aparecer como la figura de cuidado principal. Ha sido la responsable central en la organización de la vida cotidiana del menor, quien ha estado pendiente de un modo personal y directo de temas escolares, aseo personal, alimentación, etc... Al menor la presencia de su madre le proporciona seguridad y estímulo, y valora la atención y el cariño recibido de la misma. Algo lógico por el hecho de desempeñar hasta ahora la custodia.

El IPF recoge la manifestación de una voluntad positiva por parte del hijo hacia un modelo de guardia y custodia compartida, presentando unos hábitos correctos de alimentación, sueño, higiene y organización en ambos ambientes, paterno y materno , si bien presenta un conflicto de lealtades entre ambos, posiblemente por la filtración sesgada e innecesaria por parte de los progenitores de cuestiones legales y económicas que no son correctos para el desarrollo psicoevolutivo del menor.

Como conclusiones del informe del IPF se presenta que ambos progenitores desempeñan de forma adecuada las habilidades parentales, disponiendo de figuras de apoyo que hacen factible el plan de atención al menor y disponen de flexiblidad horaria para su cuidado. Existe una proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, y estos disponen de espacio propio para el ocio, la intimidad y el descanso del menor.

El niño no presenta problemática en las áreas personales, escolares y sociales y presenta una voluntad positiva hacia un modelo de guardia y custodia compartida.

El IPF detecta un conflicto de lealtades del menor hacia sus progenitores, en cuanto se aborda la cuestión de con quien desea estar, expresando que se siente bien con ambos progenitores y sus familias, sin embargo dicha situación le genera tensión y malestar. Ambos progenitores, por la mala dinámica entre ellos, someten al menor a una presión innecesaria repercutiendo en la estabilidad del mismo.

Considera el IPF necesaria una terapia psicológica de toda la unidad familiar, para que la mala dinámica relacional existente entre los progenitores no repercuta en la estabilidad psicológica del menor.

A la vista de la totalidad de las pruebas y fundamentalmente por las consideraciones de la perito del EPF, se entiende beneficioso para el menor la progresión al régimen de convivencia compartida, sin que la mala relación personal, pueda afectar al menor pues cabe una opinión favorable a la adaptación que el menor tendrá puesto que las visitas con el progenitor se desarrollaban de manera intensa y sin grandes problemas dejando aparte la supuesta inquietud del menor que la progenitora decía notar al regreso de las visitas, fruto posiblemente de una hipervigilancia de la misma, correlativa a la del padre, en cuanto que, prestos ambos al hallazgo de cualquier anomalía o malestar del niño, en vez de entenderlo como inconvenientes o problemas propios de colegiales de la edad (en temas de salud, higiene, vestimenta, rendimiento, etc..) , lo achacan a los malos cuidados del otro. En el interrogatorio a los progenitores no se ha tenido inconveniente en volcar anécdotas negativas de todo tipo (temas de provocar la apariencia de lloros en el niño,de hacer negar al niño el saludo por la calle a los otros familiares, de falta de higiene, de ropa sucia e inadecuada, de dar importancia a como pisa el niño sin embargo no a la eneuresis, de cómo se trató un día al niño que tuvo fiebre,etc.. ) culpabilizadoras del otro progenitor, que por parecer interminables ad nauseam hace pensar si habrá algún tipo de régimen idóneo, incluido el actual, en caso de que los progenitores continúen con tal exceso de control en la labor del otro y sin darse el menor margen de confianza.

El problema que aquí se presenta no es, por lo tanto, de tipo de custodia, sino de relación personal de dos personas divergentes que lo arreglarían si cada uno se olvidara del otro y fueran por su lado, pero tienen un factor que les une, su hijo Jenaro , por quien sin duda han de ser capaces de darse alguna confianza (el Sr. Carlos Antonio no niega que Dulce sea una buena madre) y no negativizar sistemáticamente lo que el otro haga, comprendiendo que se hace siempre en beneficio del hijo aunque sea desde otra ópticas. El esfuerzo en ello, pero comedido y no fiscalizador ni sometido a constante crítica, les permitirá asumir funciones parentales bajo el régimen que se sea.

Para ello se les remite a terapia familiar durante unos meses, hasta el inicio del periodo escolar en septiembre de 2016. Bien entendido que si se quisiera hacer fracasar de forma intencionada el funcionamiento de la intervención terapéutica, o si pone de manifiesto la inhabilidad de alguno de los progenitores para llegar a acuerdos que permitan el funcionamiento relativamente normalizado del modelo, podrá variarse en favor de una custodia monoparental de uno o de otro.

Para controlar desde ahora el funcionamiento y resultados, así como los posibles inconvenientes y la causa de los mismos, se recabará informes periódicos de los servicios donde la terapia se desarrolle, a tal efecto se oficiará al SEAFI del Ayuntamiento de Vinaroz explicándose de forma expresa en el oficio por el Juzgado el beneficio que se persigue para el menor. Si no fuera posible la intervención del SEAFI serán los progenitores quien de común acuerdo y a su costa habrán de nombrar psicólogo especialista en la materia.

Por lo tanto ha de acordarse un régimen de custodia y convivencia compartida con el desarrollo que se dirá, si bien éste entrará en vigor a partir de 1 de sept. de 2016, y mientras tanto se abre un periodo intermedio en que los progenitores y el menor se someterán a terapia, con la debida dedicación e interés de aquellos en la mejora relacional por cuanto si se dieren informes negativos por parte de los profesionales que medien e impartan la misma, podrá reconocerse con detalle de puede partir el problema o quien lo causa, y acordarse en interés del menor un cambio de régimen convivencial o las medidas de intervención y orden público que fueren menester.

Todo las consideraciones anteriores se basan en la nueva redacción del art. 2.5 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del menor dada en virtud de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a al infancia y a la adolescencia,en cuanto dispone la intervención de profesionales cualificados y expertos, y la adopción de decisiones motivadas respecto de criterios utilizados, ponderando intereses presentes y futuros.

CUARTO.- El desarrollo del régimen de convivencia compartida será por semanas alternas, que se iniciaré cada viernes a la salida del colegio donde será recogido el menor por el progenitor que corresponda iniciar la semana o -sin colegio- a las 17,00 horas en el domicilio donde deba estuviere el menor finalizando su estancia, pudiendo ayudarse para ello ocasionalmente por un familiar, o una persona de confianza sí se comunica previamente.

El progenitor que no ejerza la semana tendrá derecho a comunicarse telefónicamente o por medio similar dos veces al menos (cuatro veces en caso de la quincena veraniega) y durante tiempo razonable, en horario de tarde-noche a falta de acuerdo, debiendo facilitarse de cualquier modo posible tal comunicación.

Los periodos de vacaciones escolares corresponderán por mitad a cada progenitor. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares comunicándolo fehacientemente con un mes natural de antelación. Si no lo comunicare en tiempo y forma el derecho de elección pasará para esa vez al otro quien igualmente lo comunicará en forma y plazo de 5 días siguientes.

La primera mitad de la Navidad será desde las 10,30 horas del día siguiente a finalizar las clases, hasta las 12,00 horas del día 31 de dic; y desde este momento hasta el último día de vacaciones será la segunda mitad.

La primera mitad de las vacaciones de Semana Santa será desde las 10,30 horas del día siguiente a finalizar las clases, hasta las 20,00 horas del lunes de Pascua; y desde este momento hasta el último día de vacaciones será la segunda mitad.

Las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas alternas, en caso de desacuerdo la madre elegirá los años partes y el padre los impares.

Los periodos serán los siguientes: Para el mes de julio del día 1 a las 10,30 horas a 16 a las 16,30 horas; y desde ahí hasta el 1 de agosto a las 10,30 horas.

Para el mes de agosto desde el día 1 a las 10,30 horas hasta las 16,30 horas; y desde ahí hasta el 1 de septiembre a las 10,30 horas.

No se establece durante las quincenas veraniegas visitas semanales, a fin de que cada progenitor pueda organizar los viajes que tenga por conveniente.

El día del padre y el día de la madre el menor estará con cada unos de estos, desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas con independencia de que la semana le corresponda estar con el otro progenitor.

Dado el alcance de la estimación del recurso en su motivo principal, no procede entra en considerar los alegatos subsidiarios.

QUINTO.-No se fija pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo asumir cada progenitor como propios los de alimentación, ocio, fármacos comunes y de bajo coste y vestido con carácter diario generados por el menor al estar con ellos. Los gastos escolares y demás gastos ordinarios y extraordinarios serán satisfechos por mitad para lo cual se aportará mensualmente 100 euros por cada progenitor a una cuenta bancaria de común designación, cuota nunca compensable de forma unilateral por hipotéticos gastos soportados, y de donde se cargarán de forma documentalmente justificada todos los gastos efectuados para el menor. Si por efecto de gastos extraordinarios (repasos, refuerzos académicos, excursiones de elevado coste, médicos de todo tipo y sus tratamientos, no cubiertos por la SS, etc.. ) no alcanzare el fondo común, se costearán a mayores de común acuerdo. En defecto de acuerdo, no implica que los gastos extras a mayores no deban ser soportados por el discrepante, sino que llegado el caso decidirá el Juez, devengando entonces el interés legal la cantidad que un progenitor se hubiera negado a aportar desde la fecha en que fue requeridos. A tal efecto se entenderan consentidos los gastos extraordinarios comunicados, que el otro progenitor no impugne de forma expresa y por escrito en plazo de tres días naturales.

SEXTO.- No cabe hacer pronunciamiento en cuanto a costas de alzada dada la estimación del recurso.

Tampoco cabe hacer pronunciamiento condenatorio en las costas de primera instancia pese a la estimación sustancial de la demanda, pues se trata de materia referida a menores, delicada por tanto, donde cabe apreciar como 'dudas de hecho' ex art. 394 LEC los numerosos aspectos tratados con relatividad por quedar sujetos a fuerte emotividad.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Antonio contra la sentencia de 14 de julio de 2014 del Juzgado de Iª Instancia núm. 2 de Vinaroz dado en el P. de Modificación de Medidas núm. 696/13, y en consecuencia revocamos la misma dando lugar a la estimación sustancial de la demanda interpuesta contra Dulce , en el siguiente sentido:

A.- Se establece a partir de 1 de septiembre de 2016 el régimen de convivencia en favor de ambos progenitores sobre el hijo común Jenaro por semanas alternas, que se iniciaré cada viernes a la salida del colegio y en periodo vacacional a las 17,00 horas por recogida en el domicilio del progenitor que acabe la semana, pudiendo ayudarse para ello ocasionalmente por un familiar.

Hasta la entada en vigor del régimen de convivencia compartida los progenitores y el menor se someterán a terapia familiar en el SEAFI de Vinaroz o en defecto por psícologo experto en mediación familiar en los términos indicado en el fundamento 3º de esta resolución.

B.- Los periodos de vacaciones escolares corresponderán por mitad a cada progenitor. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares comunicándolo fehacientemente con un mes natural de antelación. Si no lo comunicare en tiempo y forma el derecho de elección pasará para esa vez al otro quien igualmente lo comunicará en forma y plazo de 5 días siguientes.

La primera mitad de la Navidad será desde las 10,30 horas del día siguiente a finalizar las clases, hasta las 12,00 horas del día 31 de dic; y desde este momento hasta el último día de vacaciones será la segunda mitad.

La primera mitad de las vacaciones de Semana Santa será desde las 10,30 horas del día siguiente a finalizar las clases, hasta las 20,00 horas del lunes de Pascua; y desde este momento hasta el último día de vacaciones será la segunda mitad.

Las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se distribuirán por quincenas alternas, en caso de desacuerdo la madre elegirá los años partes y el padre los impares.

Los periodos serán los siguientes: Para el mes de julio del día 1 a las 10,30 horas a 16 a las 16,30 horas; y desde ahí hasta el 1 de agosto a las 10,30 horas.

Para el mes de agosto desde el día 1 a las 10,30 horas hasta las 16,30 horas; y desde ahí hasta el 1 de septiembre a las 10,30 horas.

No se establece durante las quincenas veraniegas visitas semanales, a fin de que cada progenitor pueda organizar los viajes que tenga por conveniente.

El día del padre y el día de la madre el menor estará con cada uno de estos, desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas con independencia de que la semana le corresponda estar con el otro progenitor.

C.- No se fija pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores en función de los recursos económicos similares de cada progenitor, debiendo asumir cada uno como propios los de manutención, ocio, fármacos comunes o de escaso coste, y vestido con carácter diario generados por la menor al estar con ellos.

El resto de gastos, tanto los escolares (libros, material escolar academias o clases de refuerzo, excursiones, visitas culturales etc...) como otros entendidos comúnmente como extraordinarios serán satisfechos por mitad. Si existiere desacuerdo se resolverá judicialmente siendo aplicables las consideraciones del fundamento quinto. Para afrontarlos cada progenitor ingresará mensualmente en una cuenta bancaria común 100 euros (entre los dos 200 euros), sin poder hacer compensaciones unilaterales de esa cantidad para dejar de ingresar el importe íntegro.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la Iª Instancia ni en las de la alzada.

Precédase a la devolución del depósito constituido para el presente recurso .

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en losartículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.