Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3449/2015 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/013189

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0013189

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3449/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 17/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Guillerma

Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO

Abogado/a / Abokatua: ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO

Recurrido/a / Errekurritua: Iván y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MAITE PEÑA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 10/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 17/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Guillerma apelante -, representada por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendida por el Letrado Sr. ALAYN FERNANDO ELOSUA EXPOSITO, contra D. Iván - apelado , representado por la Procuradora Sra. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª. MAITE PEÑA LOPEZ, siendo asimismo parte apelada el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-9-15 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3-9-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'DeboACORDARYACUERDOla modificación de medidas definitivas de divorcio establecidas en la sentencia 193/2009 del Juzgado de primera instancia nº8 en los términos siguientes:

1)Régimen de visitas:

Se fija en los Domingos alternossin pernoctade 11,00 horas de la mañana a 19,00 horas de la tarde debiendo el menor utilizar el transporte público para acudir a ver a su padre salvo que sea el padre quien decida realizar la estancia en San Sebastián.

Éste régimen se establece con carácter subsidiario obligatorio, sin perjuicio del más amplio que si las relaciones entre padre e hijo se restauran de forma adecuada y como procede esperar, puede adoptar el menor. Es decir el menor podrá, salvo el día obligatorio que se establece, regular a su voluntad las relaciones con su padre.

Vacaciones de Semana Santa y Navidad:

El menor deberá permanecer con su padre al menos tres días, de los cuales en Navidad, deberán comprenderse Nochebuena y Navidad o Nochevieja y Año Nuevo, a su elección. En Semana Santa los tres días serán a elección del menor.

Vacaciones de verano: Una semana en Agosto y otra semana en Julio, también a elección del menor.

2)Pensión de alimentos:

Se fija en la cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales.

3.- No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 26-1-16 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y recurso de apelación.-

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Iván frente a Dª. Guillerma postulando en el SUPLICO entre otros pronunciamientos y en lo que resulta relevante en el presente recurso de apelación lo siguiente:

-El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de su hijo de 200 euros y ello como consecuencia de la reducción de su jornada laboral.

(2)Destacamos de la demanda:

-El día 12 de Junio de 2009 los litigantes procedieron de mutuo a cuerdo a la modificación de las medidas definitivas, lo que fue acordado en la sentencia número 193/2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián .

-Considera el demandante que, nuevamente, han vuelto a modificarse las circunstancias que dieron lugar al actual convenio.

-En concreto el demandante señala las concretas medidas que han de modificarse y que son el régimen de visitas, cuyo desglose pormenorizadao consta en las páginas 2 y 3 del escrito de demanda y la pension alimenticia de su hijo proponiendo la suma de 200 euros mensuales actualizable anualmente, de conformidad al IPC en Enero de cada año.

(3)Se ha presentado escrito de contestación a la demanda por parte de la representación procesal de Dña. Guillerma alegando, en esencia, y en relación a la cuestión objeto del presente recurso de apelación, solicitó en el SUPLICO el mantenimiento de la pensión de alimentos establecida en la sentencia número 193/2009 de 12 de Junio de 2009 .

(4) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián de fecha 3 de septiembre de 2015 en la que, junto al pronunciamiento referido al régimen de visitas, vacaciones de Semana Santa y de Navidad, se fijó una pension de alimentos en la cuantía de 200 euros mensuales.

(4) Frente a la citada sentencia se ha interpuesto recurso de apelación en relación al pronunciamiento referido a la pensión alimenticia, alegando en esencia lo siguiente:

Error en la valoración de la prueba.

-El demandante sufrió la amputación de la pierna el 12-6-1999 y después de la amputación se dictó sentencia modificatoria de las medidas definitivas.

No se ha aportado con la demanda ninguna nómina del año 2014 para cotejar la variación de la situación económica entre 2009 a 2015.

La reducción del 50% del salario se produjo porque se pidió voluntariamente la reducción de jornada.

El oficio dirigido a GUREAK, la Entidad indicó que se había producido una reducción de jornada a petición del trabajador por motivos de salud.

En la demanda no se habla para nada de reducción de salario por motivo de salud, por lo que se trata de un acto fraudulento dirigido a la obtención de una reducción de ingresos intencionada.

Cuando se estableció la anterior pensión, el demandante ya adolecía de los problemas de salud que invoca, no era algo nuevo que le haya sobrevenido.

Además el cambio de jornada con una reducción del 50% ha obedecido a una decisión personal y voluntaria, por lo que la reducción es imputable a la persona que está obligada al pago de los alimentos.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia, por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia en lo relativo a la modificación de la pensión alimenticia a favor del menor Ezequias .

La representación procesal de D. Iván se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal impugnó mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2015 el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-Examen del recurso de apelación.

(1)Previo : consignación de los datos fácticos más relevantes.

1º-Los litigantes contrajeron matrimonio en La Cabrera ( Madrid ) el día 23 de septiembre de 2000, naciendo un hijo, Ezequias , el día NUM000 de 2001.

2º-El día 22 de Noviembre de 1999 el demandante D. Iván sufrió la amputación de una pierna.

3º-Con fecha 12 de Junio de 2009 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo aprobando el Convenio Regulador.

4º-El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia de fecha 12 de Junio de 2009 en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo número 692/2008 acordando entre otros pronunciamientos, el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del Sr. Iván en favor de su hijo Ezequias por un importe de 300 euros al mes.

5º-El Sr. Iván es trabajador de GUREAK OSTALARITZA SL.

6º-En respuesta al oficio remitido por el Juzgado a GUREAK ZERBITZUAK en relación a la reducción de la nómina se significó:

'(-..) es porque desde el 23.09.14 este trabajador solicita una reducción de jornada al 50% por motivos de salud, por el momento sigue en esta situación y hasta que él mismo comunique que desea finalizar esta reducción '.

7º-Las nóminas obrantes durante el período Enero-Agosto de 2014 ascendían a una cifra aproximada de 1.200 euros.

A partir de tal fecha la nómina asciende a una suma cercana a los 600 euros.

8º-Del bloque de documentacion médica expedida por OSAKIDETZA y que obra unida a las actuaciones a los folios 135 y ss constan una serie de episodios desde el año 2010, con posterioridad a la anterior modificación de medidas, relacionados con el estado de la rodilla izquierda( la amputación fue de la pierna izquierda hasta la rodilla):

a.-) El día 1/2/2010: absceso rodilla izquierda con control evolutivo.

b.-) El día 28/10/2010: nuevo absceso en la rodilla izquierda drenando espontáneamente. Añadiendo el Informe médico 'pongo antib y aines. Cuando terminemos rx para descartar osteomielitis y derivar a cirugía para resecar quiste'.

c.-) El día 28/07/ 2011: 'Hace dos días comienza de nuevo con infección en rodilla izquierda como antes ef. signos inflamatorios no fiebre '.

d.-) El día 30/1272013 'De nuevo ha comenzado con infección de rodilla, no fiebre '.

e.-) El día 10-1-2014: 'Ayer estuvo en dermatología, le he pedido RNM y tiene hora para el 11 de marzo, está más animado'.

f.-) El día 18/03/2014. 'Sigue con derma en Hospital ya le han hecho el RNM que es similar a la de 2011. Tiene nueva revisión en derma el 6 de mayo'.

g.-)El día 21/05/2015: 'Absceso rodilla izquierda varón de 40 años amputación pierna izquierda en la pantorrilla abcesos de repetición en esa rodilla solicito RX para intentar valorar osteomielitis'.

9º-D. Iván ha estado en situación de baja en su empresa durante los períodos significados en el denominado 'Resumen de la Historia Individual' obrante en el folio 135 en los años 2010, 2011 y 2014.

(2)Fondo.-

Conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Recordemos que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y que el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad se vincula con la situación económica del alimentante.

La reducción de la jornada en un 50% con la consiguiente reducción salarial solicitada por el demandante, si bien es voluntaria no es caprichosa, arbitraria u obedece a un ardid fraudulento del demandante para minora su prestación alimenticia.

Por el contrario, de la documental médica recogida en el epígrafe precedente se encuentra a juicio de este Tribunal justificada por motivos de salud sobrevenidos y, de hecho, así lo recoge la respuesta al oficio dirigido a GUREAK OSTALARITZA SL.

La Juzgadora, en unión a la documental médica y , en cualquier caso, en estrecha relación con la situación de salud del demandante / apelado, en el FJ SEGUNDO apartado ' B) pension de alimentos ' penúltimo párrafo, consigna el significativo gran número de días de baja del demandante a consecuencia de la prótesis en el pie izquierdo derivada de la amputación.

En concreto en el año 2010, 250 días; en el año 2011, 120 días y en el año 2014- en el que pidió la reducción de jornada al 50%- 165 días.

Datos que quedan contrastados por la documental obrante al folio 135 de las actuaciones 'I.T.E.M.P RESUMEN DE LA HISTORIA INDIVIDUAL' emitido por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco.

La valoración y conclusión de la Juzgadora de instancia no puede tacharse de arbitraria o ilógica.

La modificación de las circunstancias del Sr. Iván , en concreto la drástica reducción de ingresos, es un hecho probado que no obedece a un capricho o a una voluntad preconstuida por su parte, sino a un delicado estado de salud que se prolonga y que se haya objetivado por la documentación médica, sin que por otro lado, exista base probatoria alguna para poder afirmar que se trate de una situación aleatoria o meramente coyuntural.

Finalmente es igualmente relevante que el Ministerio Fiscal que intervino en el presente procedimiento en defensa de los intereses del menor Ezequias , no se haya opuesto a la modificación de la pension alimenticia.

Por lo razonado, no procede el acogimiento del recurso interpuesto.

TERCERO.-Vista la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición a la contraparte de las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Guillerma contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián, en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 17/2015 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la contraparte de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3449 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.