Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 191/2015 de 08 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 191/2015

Procedimiento ordinario núm. 116/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)

SENTENCIA nº 10/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADO/AS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de enero de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 116/2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Lleida (ant.CI-7), rollo de Sala número 191/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC, SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ SENESPLEDA. Es apelada la parte actora Apolonia , representada por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendida por la letrada Mª CARMEN BROVIA RIBE. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. SUSANA RODRIGO FONTANA en nombre de Dª. Apolonia , contra CATALUNYA CAIXA y, en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos:

1.-Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de las órdenes de subscripción de obligaciones de deuda subordinada simultáneamente suscritas entre las partes en fecha 18-12-2008 por un importe total de compra de 33.000 euros, y por ende, así mismo, declaro la nulidad del posterior contrato oferta de adquisición de acciones, de fecha 25-06-2013.

2.-Debo declarar y declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones, y en consecuencia, debo condenar y condeno a CAIXA CATALUNYA a restituir a la actora la cantidad de 7.398,86 euros, más los intereses legales sobre la cantidad de 33.000 euros desde la fecha de compra de la deuda subordinada hasta la de notificación de esta sentencia, la determinación de cuya cuantía será minorada por la de los rendimientos de las obligaciones de deuda recibidos por la demandante desde la orden compra de las mismas.

Todo ello con expresa condena a la demandada del pago de las costas causadas por este procedimiento. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de enero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las obligaciones subordinas son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que si los demandantes deben devolver los rendimientos generados por las obligaciones subordinadas, debe añadirse, a demás, la obligación de pago de los intereses legales que los mismos produzcan desde la fecha en que surge la obligación de devolverlos; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Como cuestión primera y antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso que se hacen valer por la parte apelante, habrá que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la Sra. Apolonia , que actualmente cuenta con 71 años de edad, adquirió diversos títulos de obligaciones subordinadas de la cuarta emisión en el año 2000, siendo que las mismas fueron amortizadas en el año 2008 y con el producto de aquellas adquirió nuevamente y por importe de 33.000 € obligaciones subordinadas de la octava emisión. En la fecha de efectuar la suscripción de las segundas tenía 64 años de edad, siendo el dinero invertido producto de su ahorro personal.

En relación a elementos a tener en cuenta a la hora de valorar específicamente las condiciones en que se presto el consentimiento, hay que señalar como acreditado que la demandante, era una ahorradora corriente que, además, carecía de conocimientos en materia de inversión. Por ello, el testigo Sr. Fidel , director en el año 2000 y 2008 de la oficina bancaria de Lleida con la que contrató su suscripción, afirmó que era una cliente de mas de 20 años de antigüedad en la oficina, de perfil muy conservador y que este producto se ofrecía como alternativa a un depósito con su mismo nivel de seguridad pero que le garantizaba un interés superior al del ahorro de plazo fijo y con una liquidez inmediata. Así, admitió que en aquella época no se contemplaba la posibilidad que se pudiera llegar a perder el capital invertido. Que cree que se trata de una mujer separada o divorciada y que incluso tenia problemas con el cobro de la pensión fijada a su favor y a cargo del ex cónyuge.Consta que se le hizo test de conveniencia en que no se hace constar la posibilidad de perdida de capital. No se le hizo test de idoneidad. Finalmente, añadir que la documentación que se le proporcionó, no consta tampoco que se le facilitara con antelación a su firma sino que mas bien todo indica que la operación se realizó en unidad de acto. Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a la demandante que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que la actora suscribiera un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie le informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de la demandante con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que fue prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2015 , por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

En todo caso detenerse una vez más, en que es cierto como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosísimas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Y es lo cierto que a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. Queda señalado antecedentemente cuales son los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y que esta sala ha hecho suyos. Así las cosas y a efectos de lo contenido en los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorario o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia). El contrato suscrito por los demandantes no cumplía prácticamente ninguno de los preceptos necesarios. El juez, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la ley señalada. Los demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento. Insistimos en el hecho capital de que se reconoce abiertamente que ni se les informo de que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación se produce en unidad de acto con la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar si quiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

Siendo pues que la concurrencia de vicio en el consentimiento está acreditada, no queda más que analizar cuales hayan de ser sus consecuencias.

TERCERO.-En punto al tema de los interés legales, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, lo correcto es establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

CUARTO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la caducidad de la acción. Este motivo de recurso debe ser estimado pues la contestación a la demanda en que se hacían valer estas excepciones es anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento, criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones, por bien que actualmente ya no haya ninguna duda. En todo caso, repetimos que a los efectos de las costas la fecha que habrá que examinar es la de la contestación a la demanda, y si en ese momento ya existía o no aquella duda de derecho que se hace valer.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas al haber sido estimado en parte el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMAMOSparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2015 del juzgado de primera instancia número 1 de Lleida queREVOCAMOSen el único sentido de que respecto de los intereses a percibir por el demandante serán los legales y lo serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación. No se hace especial declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.