Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 885/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00010/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 885/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a ocho de enero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Menores número 169/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Jerez Mondragón, y como demandada y ahora también apelante Dª. Lourdes , representada por la Procuradora Sra. Belda González y defendida por el Letrado Sr. Romero Gómez, ambos del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a García Sánchez, en nombre y representación de Jose Pedro , debo acordar como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho segundo, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. Líbrese el oportuno despacho de comunicación a la Autoridad Competente de que la salida de los menores Aurelio y Esteban de territorio nacional requerirá la previa autorización del otro progenitor en documento fehaciente y en su defecto será precisa la previa autorización judicial'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recurso de apelación ambas partes, solicitando cada una de ellas su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, y sólo el Ministerio Fiscal y la Sra. Lourdes se han opuesto, sin precisar el primero a cuál de los dos recursos se oponía (lo hace en singular) o si lo hacía a ambos.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 885/15. Tras personarse las partes, por providencia del día 18 de diciembre de 2015 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jose Pedro plantea demanda contra Dª. Lourdes para que se fijen medidas respecto a la custodia (a favor de la madre), ejercicio de la patria potestad (conjunta), régimen de visitas (normalizado) y alimentos (100 € por cada menor) sobre los dos hijos menores de edad habidos de la relación de convivencia que había existido entre ambos. El procedimiento se sigue ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer al haber sido el actor condenado por dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

La demandada se opone en parte, solicitando que se suspendan las comunicaciones y estancias de los menores con el padre mientras sigan pendientes las penas de prohibición de aproximación y de comunicaciones entre los progenitores (o subsidiariamente que las visitas tengan lugar en el punto de encuentro familiar, cada quince días) y que se fije una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € por cada hijo.

Durante la tramitación del procedimiento se fijaron medidas provisionales coetáneas (patria potestad conjunta, guarda y custodia a favor de la madre, suspensión del régimen de visitas por el padre y 200 € al mes de alimentos por cada hijo).

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia que reitera las medidas fijadas con carácter provisional, añadiendo que ninguno de los progenitores podrá sacar del país a los menores sin autorización expresa y fehaciente del otro.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación ambos litigantes, la madre combatiendo el pronunciamiento sobre la atribución conjunta de la patria potestad, entendiendo que de lo probado se deduce que debió concederse exclusivamente a la madre o, subsidiariamente, autorizar a la misma para realizar unilateralmente los trámites con la administración y consulados. También discrepa de la limitación que se le establece para poder salir del país con sus hijos. Por su parte, el padre interesa que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos y se fije un régimen de visitas del mismo con los menores.

De ambos recursos se dio traslado a las restantes partes. El Ministerio Fiscal dice oponerse al planteado (sólo habla del apelante, en singular), sin precisar a cuál de los recursos se refiere o si a los dos. Por su parte la Sra. Lourdes se opone al planteado por el padre y éste guarda silencio sobre el planteado por aquélla.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Jose Pedro

Este recurrente discrepa del importe que se le ha fijado por la pensión de alimentos, defendiendo que la cantidad proporcional a sus ingresos y recursos es la de 150 € al mes, por lo que pide su reducción. También motiva su recurso en la infracción del art. 217 LEC en relación con el 24.1 CE , porque se le ha privado de relacionarse con los hijos en base a que se entiende que es consumidor de drogas, cuando no se ha practicado la prueba que lo acredite, pese a haberla solicitado él, por lo que pide que se fije un régimen de visitas de tres horas los sábados cada quince días en el punto de encuentro familiar.

En cuanto a las comunicaciones entre el padre y los menoresno es cierto que su suspensión se haya basado en el consumo de drogas por el padre. Ciertamente el mismo solicitó del Juzgado que se librara oficio al CAD (folio 203), pero lo hizo el 7 de julio de 2015, cuando ya se había dictado sentencia por el Juzgado (de 29 de junio de ese año), por lo que ya no era procesalmente admisible la práctica de pruebas. Además, si se hubiera denegado indebidamente una prueba en la primera instancia, lo que procedería sería que el apelante interesara su práctica en esta segunda instancia ( art. 460.2.1ª LEC ), no invocar su no práctica para atacar las conclusiones fácticas alcanzadas. Por otro lado, no es cierto que la suspensión de las visitas se haya debido a los problemas de drogadicción del padre, sino que la sentencia deja claramente fijado que ello se apoya en el informe de la Casa de Acogida, el informe de la Consejería de Sanidad y Política Social, en el resultado de la exploración del hijo de cinco años y en el informe de la psicóloga forense, pruebas sobre las que nada dice el recurrente, y que justifican sobradamente la medida ahora combatida. Por todo ello debe rechazarse este motivo del recurso.

Tampoco puede prosperar la pretensión de que se reduzca la pensión de alimentosfijada a cargo del padre. El argumento del actor es que sus ingresos mensuales son de unos 700 € al mes y no de 1.300 como señala la sentencia de primera instancia, aparte de que tiene gastos de manutención y sustento propio, incluidos los de alquiler, y que el mínimo vital está establecido en 150 € al mes. Pero, pese a lo afirmado por el apelante, no consta en la nómina aportada (folio 90) que en la misma se incluya la paga extraordinaria de Navidad, pues su única referencia es al sueldo base y a una indemnización por kilometraje, por lo que la conclusión a la que llega la sentencia de primera instancia es acertada, aparte de que contempla la necesidad de gastos de vivienda de los menores, al abandonar la madre la casa de acogida, de ahí que se entienda que el ahora apelante puede hacer frente al importe fijado y que las necesidades de los menores, siempre de carácter preferente, han aumentado, porque según la prueba por él aportada su sueldo es de unos 1.300 € al mes y debe atenderse el coste de vivienda que precisa su descendencia.

Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación planteado por el padre.

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Lourdes

Dos son los pronunciamientos de la sentencia que esta parte impugna: el relativo a reconocer la patria potestad compartida por ambos progenitores y la exigencia de una previa autorización del otro progenitor para la salida del país de los menores, entendiendo que la patria potestad debe se ejercida exclusivamente por la madre (subsidiariamente que se le ha de conceder en exclusiva todo lo concerniente a los trámites con la administración y consulados) y que se le debe permitir la salida del territorio nacional con los menores sin otro requisito que comunicar el lugar y periodo de estancia fuera de España.

En cuanto a la patria potestad conjunta, la apelante expone que desde la ruptura de la convivencia y el episodio que dio lugar a la condena penal del padre, ella ha tenido que adoptar todas las decisiones relativas a los menores sobre residencia, escolarización, vacunación, asistencia médica y psicológica, sin contar con el padre, quien ni siquiera ha atendido al requerimiento que se le ha hecho en estas actuaciones para que diera su consentimiento para que la madre pudiera regularizar la documentación de los hijos, cuyos permisos de residencia y pasaportes están caducados. Como están vigentes las penas de prohibición de aproximación y comunicación entre el padre y la madre, entiende la ahora apelante que no es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad. Con carácter subsidiario interesa que se le atribuya parcialmente el ejercicio de la patria potestad para regularizar la situación administrativa de sus hijos y su documentación.

Efectivamente, consta en las actuaciones que la madre, para regularizar la situación administrativa de los hijos, interesó del Juzgado en estas actuaciones que el padre diera su consentimiento (folios 135 a 139), dándose traslado de tal pretensión al padre para que hiciera alegaciones (folio 141), sin que diera respuesta alguna (folio 145). Tal comportamiento evidencia la falta de interés del padre sobre la situación de sus hijos, puesta también de manifiesto en que dicha parte no ha presentado escrito de oposición al recurso planteado por la madre, aceptando por silencio injustificado las imputaciones de desatención de sus obligaciones parentales que se le formulan en dicho escrito. Para resolver sobre esta cuestión se ha de partir de la gravedad de los hechos por los que el padre fue condenado penalmente y de las secuelas que los mismos han causado a los menores (sobre todo al de mayor edad), como ponen de manifiesto los informes que constan en las actuaciones en los que se desaconseja el contacto directo entre padre e hijos y se evidencia la necesidad de tratamiento psicológico de los menores por las secuelas sufridas a raíz de tales hechos. Todo ello constituye prueba suficiente de la total falta de idoneidad del padre para el ejercicio de la patria potestad, por lo que procede suspenderla y conceder su ejercicio exclusivo a la madre, sin perjuicio de que en un futuro pueda restablecerse el ejercicio conjunto, si el padre acredita un cambio radical de actitud, el cumplimiento estricto de sus obligaciones para con sus hijos y el sometimiento a tratamiento por profesionales que acrediten que el restablecimiento de la patria potestad conjunta no puede implicar peligro alguno para los menores.

Esa atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad conlleva, lógicamente, que la misma está autorizada a realizar por sí, sin necesidad de consentimiento del padre, las actuaciones administrativas precisas para obtener el pasaporte de los hijos y para regularizar su residencia en España.

En cuanto a la exigencia de autorización previa para la salida de los menores del territorio nacional, solicita esta apelante que se deje sin efecto y que se permita su salida sin otro requisito que comunicar el lugar y periodo de estancia. Basa esa petición en que se trata de un pronunciamiento no interesado por ninguna de las partes y que limita las relaciones entre la familia extensa de los menores (que reside en el extranjero) y éstos. Añade que, hacer depender la salida del consentimiento del padre, la imposibilita, dada la mala relación existente entre ellos.

Estamos ante una medida adoptada de oficio por el Juzgado, lo que es totalmente admisible en esta clase de procedimiento, por tratarse de una materia de ius cogens, al referirse a menores de edad ( art. 774.2 LEC ).

En las actuaciones se puso de manifiesto el interés de la madre de salir del territorio nacional con sus hijos, e incluso de fijar su residencia en Polonia, y ello, en principio, implicaría romper totalmente los lazos paterno-filiales, medida que en este momento no se considera aún totalmente justificada, pues al padre no se le priva de la patria potestad, sino que se le suspende en la misma, lo que permite su rehabilitación si se cumplen las condiciones antes señaladas.

Además, esa falta de consentimiento del padre puede ser suplida por la autorización judicial en el caso de que concurran circunstancias que así lo aconsejen, tal y como resulta de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 156 CC .

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

Al desestimarse el recurso planteado por D. Jose Pedro , procede imponerle las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

Al estimarse parcialmente el recurso planteado por Dª. Lourdes , no procede hacer imposición de las costas causadas con motivo del mismo, tal y como resulta del art. 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de D. Jose Pedro , y estimando parcialmente el planteado por la Procuradora Sra. Belda González, en nombre y representación de Dª. Lourdes , en ambos casos contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores seguido con el número 169/14 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, y estimando la oposición al primer recurso sostenida por la Procuradora Sra. Belda González, en nombre y representación de Dª. Lourdes , y la oposición planteada por el Ministerio Fiscal si es respecto al primer recurso, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el único extremo relativo al ejercicio conjunto de la patria potestad, que se deja sin efecto, acordando la suspensión de la misma respecto del padre, D. Jose Pedro , a quien se imponen las costas causadas en esta alzada con su recurso, sin hacer expresa imposición de las ocasionadas con el recurso de la otra parte.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.