Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 111/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000111/2014

NIG: 3501630120080014695

Resolución:Sentencia 000010/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001032/2008-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Casilda Maria Jose Colombo Bueno Fernando Marcos Rodriguez Ruano

Apelante Roque Victor Bofill Fernandez Antonio Jaime Enriquez Sanchez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 14 de marzo de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Roque ; Dña. Casilda

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y la impugnación de la sentencia admitida a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 1032/2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 14 de marzo de 2012 , seguido el recurso a instancia de Don Roque , representado por el Procurador Don Antonio Jaime Enríquez Sánchez, y asistido del Letrado Don Víctor Bofill Fernández, contra Dña. Casilda , representada por el Procurador Don Luis Fernando León Ramírez y asistida de la Letrada Doña María José Colombo Bueno; quien, a su vez, impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DOÑA Casilda debo condenar y condeno a DON Roque a devolver a la actora la mesa mezcladora modula de control OMB, el mezclador de micrófonos, la línea RDSI (Audiocodec AEQ, modelo ACD 5001, la carcasa y el radiocassette que le fueron entregados el 20 de mayo de 2007, así como al pago de DIEZ EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10,49), más los intereses devengados por dicha suma desde la interpelación judicial, haciendo expresa imposición del pago de las costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, que deberá interponerse ante el presente órgano judicial en el plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta 3546 0000 02 1032 08.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 12 de enero de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, aduciendo que el procedimiento se ha seguido en rebeldía del demandado. Relata la representación del apelante que la demanda se presenta el 13 de junio de 2006 y se admite a trámite el 4 de septiembre de 2008 y por esa fecha su representado se hallaba residiendo en Perú, y ello hasta el 14 de septiembre de 2011, acompañando como documentos 1 y 2 del recurso certificados de residencia expedidos por el cónsul general de España en Lima, y como documento 3 certificado de la empresa en la que trabajaba en Perú.

Por estas circunstancias su representado no ha tenido conocimiento del procedimiento hasta la notificación de la sentencia que tuvo lugar en septiembre de 2012.

En la alegación segunda de su escrito se opone por la parte la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante. Considera el recurrente que planteándose la devolución de una serie de objetos que presuntamente tenía su representado en concepto de mandato, como establece la sentencia, conforme al artículo 1968.1 del Código Civil el plazo de prescripción para retener o recobrar la posesión es de un año.

Entiende esta parte que si bien la demanda se interpuso dentro del plazo de prescripción, ésta se produjo durante la substanciación del procedimiento, en concreto desde el 19 de noviembre de 2009 en que se intenta notificar el auto de admisión a trámite a su representado y hasta el 17 de marzo de 2011 en que no hay actividad procesal alguna en el procedimiento, ni requerimiento extrajudicial que indicara actividad de reclamación de esos bienes por parte del demandante, razón por la cual a su entender se ha producido la prescripción prevista en el artículo 1968.1 del Código Civil .

Como alegación tercera de su escrito expone la representación del demandado apelante que la relación de objetos cedidos es inexacta, pues reconoce que recibió una línea RDSI y un radiocasete, pero niega que recibiera una mesa mezcladora módulo de control OMB y un mezclador de micrófonos, por lo que su representado no tiene ni recibió tales bienes, razón por la cual interesa la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- El Tribunal, examinado íntegramente el material probatorio que existe en autos, y comparte plenamente los razonamientos jurídicos del Juez de instancia.

Ciertamente la tramitación del procedimiento se ha seguido en la primera instancia en rebeldía del demandado, y de los documentos que se acompañan al escrito del recurso resulta que ha sido residente en Perú inscrito en el registro de Matrícula Consular desde el 23 de enero de 2009, causando baja el 14 de septiembre de 2011.

Debe remarcarse que según estos datos el demandado no había salido de España cuando le dirigió la demandante el burofax el 11 de febrero de 2008 que se acompaña a la demanda, burofax que no fue entregado por ausente en horas de reparto, pero sí fue dejado aviso y no fue retirado de correos por el destinatario. Tampoco constaba como residente en Perú a la fecha de presentación de la demanda ni a la fecha en que fue intentado el emplazamiento la primera vez, el 29 de septiembre de 2008.

Sin embargo de lo anterior, esta parte apelante no solicita nulidad del procedimiento, ni ha interesado la práctica de prueba en esta alzada, sin perjuicio de aceptarse los documentos que aporta con su recurso, razón por la cual el examen de fondo debe ajustarse a la prueba que ha tenido en cuenta el Juez a quo, la cual, a juicio del Tribunal, se encuentra correctamente valorada.

Respecto de la prescripción debe rechazarse la misma pues en este caso la retirada de los efectos se debe a una relación contractual en cuya virtud se reclama, sin que se ejercite una acción de recuperación posesoria ni sea de aplicación el artículo 1968.1 del CC . Pero, además, en todo caso la prescripción se interrumpe por la presentación de la demanda pues precisamente con la demanda se ejercita la acción, y en consecuencia el tiempo de prescripción debe haber transcurrido íntegramente con anterioridad a dicho ejercicio. La falta de actividad procesal únicamente puede conllevar, en su caso, a la caducidad de la instancia, pero ello únicamente cuando sea imputable a la parte demandante, circunstancia que en absoluto concurre en el presente caso.

Y en cuanto al fondo del asunto de la prueba practicada resulta que la actora formuló denuncia penal por estos hechos en fecha 16 de enero de 2008 y detalla en la misma con exactitud los efectos que retiró de su domicilio el hoy recurrente Don Roque . Sobre dicha denuncia le fue recibida declaración al hoy apelante por la Policía Judicial el día 22 de enero de 2008 admitiendo éste haber recibido el material, sin hacer exclusión de los efectos que ahora dice en el recurso que no recibió.

A ello se añade que ya en la denuncia policial la demandante refirió que fueron testigos de los hechos una amiga y la empleada del hogar, empleada que ha declarado en el acto del juicio celebrado en la primera instancia y la cual confirma que el recurrente retiró los efectos de la vivienda de la actora e incluso que como pesaban la propia empleada le ayudó a llevarlos al coche, y entre ellos había una mesa de sonido.

Procede en consecuencia desestimar el recurso formulado por la representación del demandado.

TERCERO.- Por su parte la actora impugna la sentencia dictada, que estima la petición subsidiaria, por considerar que el pronunciamiento adolece de falta de eficacia y eficiencia, careciendo de efectividad jurídica.

Reconoce la parte que interesó subsidiariamente la devolución de los objetos pero entiende que es evidente después de más de seis años desde la interposición de la demanda la falta de efectividad que conlleva la resolución recurrida faltando a la tutela judicial efectiva que permita a su mandante ver recompensada la espera por la tardanza del demandado en llevar a cabo una obligación conocida desde el momento de cualquiera de los dos contratos, compraventa o mandato. Entiende la parte que fuere celebrado contrato de compraventa o de mandato, al no haber sido devueltos los bienes hasta la fecha es obligación del comprador o del mandatario hacer entrega del valor en el momento de recibir los bienes, den dinero, es decir, en mayo de 2007.

Estima que no siendo posible el cumplimiento de la obligación por causas imputables al obligado a ello se ejercerá la acción de cumplimiento por equivalente, a fin de sustituir la prestación debida y concreta por acción de reclamar el valor de dicha prestación debida, encuadrándose esta acción por equivalente dentro de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Argumenta la parte que no cabe resolver cinco años más tarde la devolución de unos objetos que en más que constatado que no posee o no quiere entregar el demandado, por lo que, incluso si fuere un contrato de mandato, lo que cabe es reintegrar el dinero, y para ello hay que estipular una cantidad económica que se corresponda con el valor del bien en el momento de su percepción, e decir, mayo de 2007, puesto que la sentencia recurrida, siete años más tarde, deja a su mandante en igual situación de indefensión que antes de la interposición de la demanda, sin derecho a nada real.

Termina suplicando a la Sala que con estimación de la impugnación se acuerde la estimación de la petición principal de la demanda condenando al demandado a que abone a Doña Casilda la cantidad de 4,242,22 ?, más los gastos ocasionados, los intereses, así como las costas por la mala fe manifiesta en ambas instancias.

CUARTO.- La impugnación de la parte demandante debe asimismo desestimarse. El Juez a quo resuelve conforme al suplico de la demanda inicial presentada, que delimita el objeto procesal.

Es cierto que la parte solicitaba en primer lugar la condena al pago de cantidad, pero ello se basaba en la existencia de un contrato de compraventa, reclamando la demandante el precio de los efectos entregados. La celebración de la compraventa no se ha acreditado en el procedimiento.

La petición subsidiaria, que ha sido estimada, era la condena a la devolución de los efectos y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, que se concretaron en los gastos postales de remisión del burofax.

La circunstancia sobrevenida del dilatado tiempo de duración del procedimiento, en atención a las dificultades de emplazamiento de la parte demandada, no es un hecho que fuera contemplado en la demanda ni ha sido objeto del juicio, ni puede serlo en la fase declarativa pues esta queda fijada con los escritos de alegaciones de las partes.

Circunstancia distinta será si en ejecución de la sentencia resultare imposible su cumplimiento específico, por no tener en su poder el demandado los materiales entregados en su día, lo que efectivamente llevaría al cumplimiento por equivalente, como previene el artículo 701.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo tener en cuenta el Juez a quo como 'justa compensación' el valor que los bienes tenían al tiempo de la demanda inicial.

Por lo tanto la impugnación no puede prosperar toda vez que el Juez de instancia ha resuelto de conformidad con la prueba practicada, las normas jurídicas aplicables al caso, y la petición de la parte, compartiendo plenamente la Sala la valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, que no son eficazmente atacados en el recurso.

QUINTO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, formuladas respectivamente por la representación de Don Roque y por la representación de Dña. Casilda , procede imponer a cada parte apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida de los depósitos que se hubieren constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Roque , y la impugnación formulada por la representación de Dña. Casilda , ambos contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1032/2008, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenando a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, y decretando la pérdida de los depósitos si se hubieren constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.