Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 621/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00010/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 621/15
Asunto: DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 426/2014
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIO, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 10
En Pontevedra, a doce de Enero de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de Divorcio Contencioso nº 426/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Porriño, a los que
ha correspondido el Rollo núm. 621/15, en los que aparece como parte apelante-demandada : D. Nicanor ,
representado por la Procuradora Dª CRISTINA MARIA DEL RIO RECOUSO y asistido por la Letrada Dª. ROSA
ANA NAVARRO RODRIGUEZ, y como parte apelada-demandante : Dª. Alejandra , representada por la
Procuradora Dª ESTELA VEIGA CAMPO y asistida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ ALONSO,
y el MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 2 de Marzo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Con estimación total de la demanda interpuesta por Dña. Alejandra frente a D. Nicanor , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR LA DEMANDANTE Y EL DEMANDADO, inscrito en el Registro Civil de Porriño, con disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores, Cristina e Jose Pedro , a la madre, siendo la patria potestad ejercida de forma exclusiva por la madre.

2.- No se establece régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

3.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes de 109,20 euros para cada uno (327,60 euros), cantidad anualmente actualizable conforme a las variaciones que experimenta el IPC, y que el padre ingresará, dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre.

4.- Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación y justificación por parte del progenitor custodio. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que, siendo necesarios o convenientes para los hijos, sean excepcionales (no habituales u ordinarios), imprevisibles y faltos de periodicidad. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial. Pero quedan exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente que no estén cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores; y también aquellos respecto de los cuales los progenitores han pactado tengan la consideración de 'extraordinarios'.

No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Nicanor se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 7-1-2016 para la deliberación de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Nicanor se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de juicio de divorcio nº 426/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, en cuanto atribuyó a su ex esposa la patria potestad de sus hijos menores exclusivamente y no reconoció a su favor ningún régimen de visitas que ahora propone.

Argumenta a su favor que ha regresado a Salceda de Caselas, que está rehabilitado de su adicción a las drogas y ha salido de la cárcel. Reconoce recaídas y fracasos en anteriores ocasiones de su drogodependencia.

A dicha pretensión se opone Dª Alejandra que solicita la confirmación de la sentencia de instancia que le atribuye la patria potestad exclusiva de sus hijos menores toda vez que no ha habido modificaciones sustanciales entre la situación existente al tiempo de la separación y el actual. No obstante, aunque el apelante se encuentre en fase de rehabilitación es lo cierto que ya el informe que él mismo presenta reconoce que ha pasado por diferentes etapas con rehabilitación y recaídas. La alta terapéutica no queda acreditada en ningún caso.

En el mismo sentido que el anterior se pronuncia el Ministerio fiscal, a lo que añade que se desconocen sus medios de vida absolutamente.



SEGUNDO.- Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art.

92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( SS.TS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

Llegados a este punto el Tribunal considera que la única perspectiva a atender es la de los menores, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando a los hijos de un derecho, esto es de darle la oportunidad de reanudar la relación paterna, siempre y cuando se haya demostrado que efectivamente el ahora apelante reúne condiciones para ello.

En ningún momento de juicio ha quedado acreditado que D. Nicanor pueda ejercer y cumplir debidamente sus funciones como padre, toda vez que de un lado, se mantuvo en rebeldía, y de otro resulta manifiestamente insuficiente a fin de acreditar su rehabilitación como drogodependiente, el documento que acompaña al recurso de apelación emitido por la trabajadora social de la Comunidad Insular de Menorca y donde se hace constar que 'acude por primera vez en 1999 presentando un trastorno por dependencia a los opiáceos, ... desde entonces hasta la actualidad ha pasado por diferentes etapas de abstinencia y recaída, y diversos programas de tratamiento, entre ellos el de metadona....En julio de 2013 reinicia el seguimiento terapéutico en nuestro servicio; incluso ingresado en el centro penitenciario de Menorca continuó el seguimiento psicológico, hasta que se despide a principios de presente mes, cuando decide que quiere volver a su lugar de origen y empezar una nueva etapa familiar.

En el centro penitenciario se trabajó el control de impulsos, el autocontrol mental ante los problemas o situaciones de la vida, afrontamiento de problemas, ...En todo ello mostró adherencia al tratamiento, colaboración y progresos. Progresos que se han traducido en un afrontamiento real y adecuado ante situaciones que ha vivido a la salida.

Se valora favorablemente el proceso rehabilitador realizado en nuestro servicio por parte del Sr. Nicanor y se le recomienda que lo continúe...' En este estado de cosas el tribunal de alzada no puede sino confirmar la resolución a quo toda vez que todavía no se dan los presupuestos para acordar una reanudación de la relación del apelante con sus hijos por tres motivos: uno, porque no existe prueba de la rehabilitación de la drogodependencia; dos, porque se desconocen sus medios de vida; tres, porque la desconexión con aquellos se prolongó más allá de siete años con lo cual el padre no deja de ser un extraño en sus vidas.

Todo ello no impide que, si el Sr. Nicanor progresa en su rehabilitación definitiva, reconociéndose la evolución favorable y un buen comienzo en su situación, acreditada la misma, pueda proponer y el tribunal valorar en beneficio de los menores la reanudación progresiva del contacto de los hijos menores con su padre, en un momento posterior.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento y no apreciándose mala fe en el apelante no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Nicanor representado por la Procuradora Dª Cristina Mª del Rio Recouso contra la Sentencia dictada en los autos de juicio de divorcio nº 426/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer imposición de costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.