Sentencia Civil Nº 10/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 285/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000285/2015
NIG: 3803842120140004613
Resolución:Sentencia 000010/2016
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000312/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Esmeralda Francisco Jose Jerez Gamez Adriana Hernandez Diaz
Apelante Moises Silvia Gonzalez Espino Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 285/2015
Autos nº 312/2014
Jdo. 1ª Inst. nº 8 Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de enero de 2016

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 312/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Moises ,
representado por la Procuradora Dña. Gloria Oramas Reyes , y asistido por la Letrada Dña. Silvia González
Espino , contra Dña. Esmeralda , representada por el Procuradora Dña. Adriana Hernández Díaz, y asistida
por el Letrado D. Francisco José Jerez Gámez siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ
REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Santa Cruz de Tenerife , dictó sentencia el 19 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Gloria Oramas Reyes, en nombre y representación de Don Moises , contra Dña. Esmeralda , representada por la procuradora Dña. Adriana Hernández Díaz, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Y, accediendo en parte al suplico de la contestación a la demanda, se adoptan las siguientes medidas relativas a la hija menor de edad de las partes, para proteger el interés de la niña: incumbe a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que se refieran a la hija (como sería, por ejemplo, el cambio de domicilio fuera de DIRECCION000 y/o el cambio de colegio), y que ambos tendrán acceso a toda información relevante relativa a la menor, particularmente en los ámbitos de la educación y la salud de la niña.

Se atribuye a Dña. Esmeralda la custodia de la hija común menor de edad.

Se reconoce al padre Don Moises el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * Durante una primera etapa de cuatro meses (desde la notificación de esta sentencia y hasta el 30 de junio de 2015) el padre estará con Gema todos los martes desde las 17:00 horas a las 19:00 horas y todos los sábados, desde las 12:00 a las 19:00 horas. Tratándose en esta primera etapa de restaurar y normalizar la relación de la niña con su padre.

* A continuación, el padre tendrá a la hija consigo durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2015 los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo. Y además recogerá Don Moises a Gema los martes y los jueves a las 17:00 horas, reintegrándola a las 19:00 horas.

Si en este período tuviera Don Moises vacaciones, los martes y/o jueves de dichas vacaciones del padre podrá éste recoger a Gema a las 12:00 horas (en lugar de a las 17:00 horas); comunicándolo Don Moises a la madre (que está de vacaciones y que recogerá a la niña a las 12:00 horas) por cualquier medio del que quede constancia con al menos veinticuatro horas de antelación.

El Sr. Moises recogerá y reintegrará a la niña en el domicilio materno puntualmente.

* Desde el mes de octubre de 2015 el régimen de visitas del padre con la hija será el siguiente: - Gema estará con su padre los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 19:30 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola Don Moises en el domicilio materno.

- Los martes y los jueves el padre recogerá a la niña a las 17:00 horas en el domicilio materno, retornándola a las 19:00 horas.

- En las vacaciones escolares de Navidad la menor estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la hija esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Moises tener a la niña con él el día 6 de enero desde las 16:00 a las 19:00 horas.

- La menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa (desde 2016) los años impares desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas.

Y los años pares estará la hija con el padre desde las 12:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

- En las vacaciones estivales de 2016 (meses de julio y agosto), la menor estará con su padre la primera quincena de julio (desde las 11:00 horas del 1 de julio a las 19:00 horas del 16 de julio) y la primera quincena de agosto (desde las 11:00 horas del 1 de agosto a las 19:00 horas del 16 de agosto).

El verano de 2017 y siguientes la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Don Moises los años pares. Antes del 5 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con Gema dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

Si la niña saliera de DIRECCION000 durante las vacaciones con alguno de los dos progenitores, el otro progenitor será informado con antelación de al menos treinta días - por cualquier medio del que quede constancia - del lugar de destino del viaje y de las fechas de ida y vuelta.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandante la suma mensual de 270 euros, que ingresará en los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Esmeralda ; y actualizándose dicho importe anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización (la primera actualización se producirá en la mensualidad de marzo de 2016, conforme a la evolución del IPC de febrero de 2015 a febrero de 2016).

Sufragará además el padre el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la menor; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acuerdo expreso previo de los dos progenitores.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demanda., se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Moises , se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero pasado, por la que se adoptan las medidas paterno filiales correspondientes, entre otras, que la custodia de la hija menor de las partes se atribuya a la madre, la patria potestad compartida, se fija el régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre descrito en el hecho primero de esta resolución, y se acuerda la obligación de ésta de abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos la suma de 270€ mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

En el recurso se impugna los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, esto es, los pronunciamientos referidos a la custodia de la menor, régimen de visitas y comunicaciones y cuantía de la pensión alimenticia Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesando, al igual que el Ministerio Fiscal en informe de fecha 13 de abril de 2015 la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.-Guarda y custodia de la hija menor.

Las medidas que afectan a los hijos menores, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver la cuestión que se debate en este recurso en orden a la controversia de la custodia de la hijo menor de edad de las partes litigantes, Gema actualmente de cuatro años -nacidao el día NUM000 de 2011-, se ha de adoptar siempre en beneficio de ésta, siendo este principio del interés del menor, el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió acertadamente conceder la guarda y custodia a favor de la madre valorando la prueba practicada, sin que las incidencias descritas por el apelante acaecidas con posterioridad al dictado de la sentencia permitan una modificación del pronunciamiento impugnado, ya que no se objetiva que la convivencia con la madre perjudique el desarrollo integral de la menor y no se tiene constancia que la atribución de la guarda y custodia al padre sea más beneficioso para la menor, teniendo en cuenta que ésta ha estado al cuidado de su madre desde que nació. No obstante ante las incidencias descritas por el apelante en su recurso acaecidas con posterioridad al dictado de la sentencia, podrá instar en trámite de ejecución de sentencia con un claro cumplimento de las exigencias formales de audiencia, defensa y tutela efectiva, lo que a su derecho corresponda, y en todo caso, en este momento lo que existe es un temor ante la actitud proteccionista de la madre a que no se preserve la figura paterna, que, en caso de que pueda llegar a producirse, podrá instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



TERCERO.- El segundo motivo hace referencia al régimen de visitas y comunicaciones paterno filiales, y si bien no lo impugna expresamente, sí denuncia que no se haya resuelto en la sentencia su petición inicial contenida en su demanda de que con respecto al resto de días festivos que contenga el calendario escolar, así como puente sean tenidos en cuenta cada año al comienzo de cada curso, debiendo distribuirse por mitad el número total de días, así como aquellos que el centro escolar donde la menor cursa sus estudios señale en función de los días que la Consejería de Educación permita fijar libremente, eligiendo cual de ellos quiere disfrutar el padre en ellos años pares y la madre en los impares.

Al respecto hemos de señalar que toda omisión que contenga la sentencia deberá hacerse valer en primer lugar por la vía prevista en el artículo 215 del a L.E.C , que permita el complemento de las sentencias, y sólo, en caso que fuera desestimado, podrá hacerse valer en vía de apelación, pero el recurrente en ningún momento interesó la subsanación por omisión de la sentencia de instancia.

Además entendemos que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, al fijar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de la menor a favor de su padre, -quien no ostenta su guarda y custodia-, es en todo lo fundamental correcta, atribuyéndose a la Juzgadora amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para la menor.



CUARTO.-Cuantía de la pensión alimenticia.

Respecto de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia, -270€ mensuales-, la Sala considera procedente su mantenimiento en atención a que guarda la debida proporcionalidad entre los ingresos de sus respectivos progenitores obligados a su pago, y las necesidades de su hija, que se prevén en el artículo 146 del Código Civil , pues dicha cantidad se considera ponderada y equitativa en función de las necesidades de la menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que define el artículo 142 del Código Civil , al tiempo que se estima que es susceptible de hacerla efectiva por el obligado y progenitor del menor, teniendo en cuenta tanto los ingresos de éste que desarrolla una actividad remunerada rondan los 1.900€.

La sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que perciben ambos progenitores y las necesidades de la menor, y que la Sala debe mantener al estimar que la sentencia respeta dicha regla de proporcionalidad exigida entre la necesidad y medios, teniendo en consideración, efectivamente, la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de la menor, para los que se computan además de los mencionados por el apelante, los cuidados y atenciones que le dispensa al tener atribuida la guarda y custodia de la misma. Es este criterio el que, por ejemplo, inspira el mandato establecido en el artículo 1438 del Código Civil cuando establece que 'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas'. Añadamos también que el esfuerzo y dedicación permanentes que exigen el cuidado de una niña de cuatro años limitan en buena medida el tiempo libre del que dispone la madre, que es en definitiva, quien se ve obligada a organizar su vida en función de su hija.



QUINTO.- - En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Oramas Reyes, en nombre y representación de D. Moises , contra la sentencia dictada por el Jugado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de los que dimana este rollo, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la sentencia, sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.