Sentencia CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 578/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000578/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000544/2013

SENTENCIA Nº10/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova

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En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 544/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Benjamín , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER MASERES SÁNCHEZ y dirigida por la Letrada Sra. ROCIO TRIVES GRAU, y, como parte apelada, D. Felicisimo , representada por el Procurador Sr. VICENTE GIMÉNEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sr. FELIX SÁNCHEZ SÁNCHEZ, estando personada a los solos efectos de notificaciones COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. RAMÓN AMORÓS LORENTE, y atendidos los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El día 1 de febrero de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento arriba indicado, siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que SE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Felicisimo representado por el Procurador Sr Vicente Giménez Viudes (OH) y la asistencia del letrado Sr Felix Sánchez Sánchez contra D. Benjamín , representado por el procurador Sr Maseres Sanchez (OH) y la defensa letrada de la Sra Rocio Encarnación Trives Grau y contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 representada por el Procurador Sr Ramón Amorós Lorente(OH) y asistida del letrado Sr Ángel Antonio Miñano Cárceles , y en su virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 por falta de legitimación pasiva e igualmente DEBO CONDENAR Y CONDENO al codemandado D. Benjamín a la obligación de hacer consistente en la demolición de la habitación construida en la terraza de la vivienda nº NUM000 de la DIRECCION000 , ubicada en la C/ DIRECCION002 NUM001 de Cox, Alicante , devolviendo la terraza a su estado original o , en su caso de que esta obligación no se cumpla por el demandado , se le condena a soportar el importe de las obras que para ello tengan que realizarse a su cargo.

Se imponen a la parte actora las costas del codemandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 y al codemandado D. Benjamín las costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Felicisimo , solicitando su revocación por los motivos que se indican en los fundamentos de derecho.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y conferido el traslado legal, por la representación procesal de d. Felicisimo se presentó en tiempo y forma escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 578/2016, se designó ponente y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de enero de 2017.

QUINTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado los preceptos legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D Alfonso Carlos Aliaga Casanova.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Felicisimo al absolver a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 por su falta de legitimación pasiva y condenar al Sr. Benjamín a la obligación de hacer consistente en demolición de la habitación construida en la terraza de la vivienda número NUM000 de la DIRECCION000 .

El recurrente fundamenta su recurso: en primer lugar, en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al ser la vivienda objeto de autos propiedad del Sr. Benjamín y de su esposa Camila ; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba, puesto que de la prueba practicada se deduce que la Comunidad de Propietarios consintió el cerramiento de la terraza en los términos solicitados por el Sr. Benjamín .

Se opone el apelado Sr. Felicisimo a la apelación efectuada solicitando la ratificación de la sentencia recurrida.

Se persona la Comunidad de Propietarios en la apelación a los efectos de la notificación de la sentencia.

SEGUNDO.-En primer lugar, en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el apelante, hemos de señalar que la misma no fue alegada por el apelante en el proceso seguido ante el juzgado de primera instancia, siendo una alegación que realiza ex novo en el recurso de apelación. No obstante, se trata de una excepción apreciable de oficio. No es preciso reiterar la amplia y extensa jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la necesidad de integrar correctamente la relación jurídica de manera que deben concurrir al proceso todas aquellas personas con interés en el mismo y que se puedan ver afectadas por el resultado del proceso. Es una excepción de contenido procesal a la que se refiere el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que puede ser apreciada de oficio por parte del tribunal aún cuando no haya sido alegada por las partes, dada la obligación judicial de comprobar que los efectos de la sentencia no se extiende a terceras personas que no han sido parte en el proceso y que deberían de haber sido llamadas por la parte actora.

Por ello, entramos a conocer en esta sede de la misma. Alega en este sentido el recurrente que la vivienda objeto de autos, bungalow número NUM000 del DIRECCION001 , pertenece al Sr. Benjamín y su esposa Sra. Camila . Considera que tal extremo está acreditado con la lectura de los libros de actas donde constan ambos como copropietarios, pero lo cierto que dicha copropiedad no consta acreditada en autos, puesto que en las actas que figuran en el libro de actas y obrantes en las actuaciones, en todas ellas, en las relaciones de propietarios iniciales de las mismas se menciona como propietario del bungalow NUM000 solamente al Sr. Benjamín .

El hecho de que hayan dos cartas (documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda) que el presidente de la comunidad dirija a los Sres. Benjamín Camila no tiene la entidad suficiente para acreditar la cotitularidad de la vivienda objeto de autos, al poder tratarse de meras cláusulas de estilo, máxime teniendo en cuenta que la solicitud de licencia de obra al Ayuntamiento de Cox la encabeza sólo el Sr. Benjamín y manifiesta que 'en su vivienda' se propone hacer determinadas obras sin mencionar la copropiedad de la misma.

Por todo ello, procede desestimar dicha excepción alegada en apelación.

TERCERO.-El segundo motivo esgrimido en el recurso de apelación, se ampara en una indebida valoración de la prueba practicada, pues entiende que de la prueba practicada resulta acreditada la concesión de autorización de la Comunidad de Propietarios al apelante para la realización del cerramiento de terraza.

Al respecto, reiteramos que es criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En nuestro caso, consideramos que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo es claramente razonable, sin que pueda atisbarse arbitrariedad o error manifiesto alguno, puesto que el juzgador a quo atinadamente razona que pese a que en la Junta de Propietarios de fecha 26 de abril de 2011 se autoriza el cerramiento de las terrazas y patios se especifica que 'estos cerramientos forman parte de la normativa de la comunidad y se deben usar los mismos materiales que hay en la misma. Si alguno de los propietarios quiere realizar la obra deberá seguir como ejemplo las fotos que se enviaron con la citación'; y que lo acordado en dicha junta de 2011 se aclara con lo dispuesto en el acta de la Junta de 17 de agosto de 2012, que expresamente se indica que lo autorizado era sólo para cerramientos en aluminio y cristal tal y como resulta de la redacción de dicha acta donde expresamente se somete a votación entablar o no demanda contra el apelante por la Comunidad de Propietarios dado que no se había sometido en su construcción a dichas pautas de constructivas, siendo irrelevante que por votación se decidiera no interponer la demanda, pues no se indica la razón por la que no se acepta interponer la demanda ni se desmiente nada sobre las pautas constructivas. Tengamos presente que la forma en que había de hacerse el cerramiento se indicaba en la propia citación a la junta del año 2011 adjuntando una foto y aunque la misma no se ha aportado a autos es de suponer que la misma fue relativa a cristal y aluminio, pues así lo ha manifestado la administradora en dicha época.

El hecho de que en la sentencia sólo se mencione a un testigo y no a otros no es suficiente para considerar la sentencia del juez a quo irrazonable, puesto que se menciona al testigo cuya declaración se ha estimado más relevante, en la medida que la Sra. Loreto era la administradora de la comunidad en el año 2011, año en que supuestamente pretendía el apelante se le concedió la autorización. Dicha testigo afirmó tal y como recoge la sentencia de instancia, que lo autorizado en el año 2011 fueron cerramientos de aluminio y no de obra.

Es cierto que el testigo Sr. Isaac declaró que las administradoras de la Comunidad en el año 2011 les indicaron que podrían hacer el cerramiento de obra; pero estimamos que, frente a la contradicción entre las versiones de los testigos, debe prevalecer la manifestación realizada por la propia administradora en aquella época de que no se autorizó el cerramiento con obra, que era la entendida en la normativa de comunidades de propietarios y requisitos administrativos. Por otro lado, el testigo Sr. Anton era administrador en el año 2012, por lo que poco puede aportar a lo acaecido en el año 2011.

En relación con el documento 7 de la contestación a la demanda firmado por el Presidente de la Comunidad y el Administrador y dirigido al demandado en el mismo se indica, en su redacción en español, que 'formalmente les damos nuestro consentimiento para construir la habitación acristalada'; pero no se indica que dicha habitación pueda realizarse con obra de ladrillo y cemento, por lo que la construcción debe ajustarse a lo autorizado que fue cerramiento de aluminio y cristales y no de obra.

CUARTO.-Siendo total la desestimación del recurso de apelación íntegra, de conformidad con el art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC , procede imponer al apelante las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Orihuela, de fecha 1 de febrero de 2016 , confirmamos íntegramente la sentencia recurrida, y condenamos expresamente al apelante al abono de las costas del mismo.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.