Sentencia CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 373/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 373/16 AUTOS Nº 895/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 10/2017

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil diecisiete .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 373/16 - los autos de Guarda y Custodia nº 895/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Dª Eloisa , contra D. Justiniano , siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23-02-2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jimenez Navarro en nombre de y representación de DOÑA Eloisa , contra DON Justiniano , debo acordar y acuerdo:

Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Maximiliano , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

Los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde, hasta el domingo a la misma hora. Si se diera la situacion de 'puente' o un festivo unido a un fin de semana, el menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Igualmente la tarde de los jueves el menor estará en compañía del padre desde 18 horas hasta las 21 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se devidirán en dos periodos, uno del dia 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al 7 de enero. Los años pares el menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.

Las vacaciones de Semana Santa, las pasarán los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos.

Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, el menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designa- BMN 0487 3392 29 9000046556, cantidad que será actualizada anualmente según IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadistica u prganismo que pueda sustituirle'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado, comparecido en primera instancia tras su declaración de rebeldía, se alza contra la sentencia que reconoce a su cargo una prestación de alimentos a favor del hijo menor, Maximiliano , habido de la unión de hecho mantenida con la actora, por cuantía de 150 euros mensuales. Considera dicho apelante que su situación de desempleo, sin percepción de prestación alguna, le impide contribuir a dicha obligación por cuantía superior al mínimo vital del citado menor, que sitúa en 75 euros mensuales. Además de ello, del texto del escrito de recurso parece deducirse que se impugna el régimen de visitas para su adaptación a otro que permita la relación con el menor desde la ciudad de Murcia, a donde pretende trasladar su residencia en busca de empleo que le proporcione la situación de su familia allí radicada.

La Sala no puede compartir los razonamientos de la parte apelante en lo referente a la capacidad económica que se atribuye, para lo cual, partimos de lo que esta Sala viene reiterando, en sentencias como la de 3 de mayo de 2013 , según la cual,'...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma que no le viene dado al obligado, como se pretende en el presente caso, con la simple manifestación de que en la actualidad no disfruta de empleo. Pues, como es evidente, la situación de desempleado no equivale a la pérdida de la capacidad laboral, tal y como así viene a constatarse en la valoración probatoria de la sentencia impugnada, no contradicha en este punto por citado apelante, cuando concluye la realización por el Sr. Justiniano de trabajos en la'economía sumergida'. Lo cual, además, nos mueve a considerar, como tiene repetido esta Sala en sentencias como las de 11 de julio de 2014 y 17 de junio de 2016 que'la percepción de ingresos por parte del obligado a la pensión en la llamada economía sumergida, supone, en primer lugar, una actividad que en sí misma merece el reconocimiento de un juicio de reproche social, por hallarse incursa, cuando menos, en un ilícito tributario. En segundo lugar, coloca al sujeto en situación de encubrir a voluntad la cuantía y origen de sus ingresos, al permanecer en la opacidad su actividad y ser solo constatable de forma indirecta en razón a signos externos. Y, en tercer lugar, conlleva un desequilibrio de medios defensa y prueba, tanto en el plano particular de la relación procesal con la contraparte, dado que la misma se desenvuelve en el campo de la valoración del caudal y medios económicos de alimentante y alimentista ( art. 146 del CC ); como en el plano relativo, por la desigualdad de trato con que en la práctica se ve privilegiado el perceptor de tales ingresos, con respecto a la generalidad de población que declara su actividad y satisface los correspondientes impuestos por trabajo personal o por rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario. En definitiva, el reconocimiento por parte del obligado a la pensión de la percepción de ingresos derivados del ámbito de la economía sumergida, no puede tomarse, por sí mismo, como impeditivo de la prueba sobre la capacidad económica; sino que, por el contrario, cobrarán en tal caso mayor relevancia las presunciones que puedan extraerse de la situación acorde con su nivel de vida, a lo que obsta la aplicación del art. 386 de la LEC que contrarreste la ventaja que ejerce quien deliberadamente se coloca en dicha situación. A lo que, igualmente, llama el mecanismo del art. 217.7 del mismo cuerpo legal , a la hora de distribuir la carga de la prueba, en razón a la disponibilidad o facilidad de medios de una y otra parte. Todo ello, en interpretación de la norma acorde con la realidad social que impone elart. 3.1 del CC'.

De todo lo cual se concluye, por una parte, que el demandado mantiene capacidad económica para subvenir al pago de la pensión de alimentos para su hijo menor, al menos en la suma fijada en sentencia, como así lo vino haciendo hasta la ruptura de la unión de hecho mantenida con la progenitora, en la que como tampoco se discute, el sustento provenía exclusivamente de la actividad laboral de aquél; y, por otra parte, que dicha actividad puede mantenerse en la localidad de residencia del menor, sin necesidad de traslado a otra distinta que, en todo caso, no ha sido objeto de la menor prueba del apelante que lo afirma. Por lo que, y en unión, en todo lo demás, a los acertados razonamientos de la Juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 895/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 037316, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.