Sentencia CIVIL Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 631/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0216718

Recurso de Apelación 631/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1991/2009

DEMANDANTE/APELANTE:PGRACIA 2007 S.L.

PROCURADOR:Dña. CONCEPCION MONTERO RUBIATO

DEMANDADA/APELADA:PAPARIVAS S.L.

PROCURADOR:D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

DEMANDADO: D. Fermín (En rebeldía)

PONENTE. ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1991/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 631/16, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante la Mercantil PGRACIA 2007 S.L., representada por la Procuradora Dña. Concepción Montero Rubiato y de otra, como demandada-apelada PAPARIVAS S.L., representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, y como demandado D. Fermín , en situación de rebeldía procesal, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 18 de Julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pgracia 2007 S.L. contra Paparivas S.L. y Don Fermín y estimando parcialmente la reconvención formulada de contrario debo declarar y declaro: A) La resolución del contrato de franquicia por incumplimiento del titular de la marca en relación con el contrato de fecha 28-11- 07. B) La responsabilidad solidaria de los codemandados respecto de los vicios y defectos existentes en el establecimiento que la actora explota como franquiciada del local comercial La Gavia, Madríd Patatín Patatán, condenando a los mismos solidariamente a abonar a la actora la suma de 58.975,56 euros por las reparaciones y desperfectos así como la suma de 12.916,65 euros por las facturas abonadas por la actora por reparaciones y deterioros. Dichas sumas devengarán el interés legal desde la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha de admisión a trámite de la demanda hasta la fecha en que su pago tenga lugar. C) La actora-reconvenida adeuda a Paparivas S.L., en concepto de royalty de explotación, la cantidad de 1.549,99.- euros mensuales más IVA, desde el mes de diciembre de 2008 hasta la fecha de la presente resolución en que se da por resuelto el contrato de franquicia, debiendo dejar de utilizar la marca y devolviendo a Paparivas S.l. el manual 'Saber hacer'. El resultado de la suma derivad de dicha operación aritmética, devengará igualmente el interés desde la fecha de la demanda-reconvencional hasta la fecha del efectivo pago; sin que procedan otras cantidades solicitadas en la demanda- reconvencional. D) La resolución del contrato de franquicia conllevará igualmente el cumplimiento de la cláusula 20ª apartado d) y e) del contrato de franquicia, en relación a la actora-reconvenida. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto de las causadas en la demanda como en la reconvención.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de Enero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitada acción resolutoria del contrato de franquicia que la demandante concertó con uno de los demandados, a la que la otra demandada sucedió al adquirir la marca, así como la correspondiente acción indemnizatoria, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia parcialmente estimatoria de dicha demanda, en la que, tras establecer la responsabilidad solidaria de los dos demandados, declaró la resolución del contrato y estableció como indemnización la de abono de 58.795,56 euros por el valor peritado de las reparaciones y desperfectos en el local en que se desarrolla el negocio por la demandante, y 12.916,65 euros por las facturas abonadas por la demandante por esos mismos conceptos.

Asimismo, acogiendo parcialmente la reconvención, condenó a la reconvenida a pagar a la reconviniente, en concepto de royalties de explotación, la cantidad de 1.549,99 euros mensuales más IVA, desde diciembre de 2.008 'hasta la fecha de la presente resolución en que se da por resuelto el contrato de franquicia'. Y asimismo se estableció que la resolución conlleva el cumplimiento de la cláusula 20ª, apartados d) -pacto de no concurrencia durante un año- y e) -referido a la confidencialidad del 'saber hacer' del franquiciador- del contrato por parte de la reconvenida.

Tal sentencia es recurrida únicamente por la demandante, en cuyo recurso se solicita: 1º que se le devuelva la parte proporcional del canon de entrada, que ascendería bien a 26.970 euros, si el contrato se entiende extinguido en febrero de 2.010, o de 15.950 euros, si se considera extinguido a la fecha de la sentencia; 2º la modificación de la cantidad a satisfacer por royalties, pues fijada en el 3% de la facturación mensual bruta de la franquiciada, se puede determinar ésta y no valorarla conforme a una mera estimación; según la apelante, la cifra a satisfacer sería la de 65.650,06 sin IVA contando hasta julio de 2.018 ó 17.866,58 euros sin IVA contando hasta febrero de 2.010, pues cuestiona también, en el tercer motivo del recurso, la duración del deber de abonar los royalties; y 3º finalmente, considera improcedente la condena al respeto de la cláusula 20ª, pues se incumplió previamente por la franquiciadora.

El recurso fue impugnado por la única demandada comparecida, quien solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Así pues, la cuestión que se plantea en esta segunda instancia es estrictamente la relativa a las consecuencias restitutorias de la resolución contractual.

Para decidir sobre las mismas, y partiendo como aspecto indiscutido del pleito de la propia resolución que la sentencia imputa a los demandados, se habrán de combinar dos principios concurrentes, como son el de la restitutio in integrum y el que prohíbe el enriquecimiento injusto. Y así, si por un lado la resolución trata de eliminar todas las consecuencias del contrato dejando a las partes como si tal contrato no se hubiera celebrado, por otro, el carácter de contrato de tracto sucesivo con prestaciones que se van reiterando y que van quedando consumadas y agotadas, atempera la fuerza del efecto restitutorio, pues por aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto no podrá deshacerse aquello que resulta imposible de devolver, y, por otra parte, habrá que fijar la retribución o compensación a aquellas prestaciones realizadas por una de las partes que, por impago de la contraria, estén al descubierto. Ello exige comprobar la mutua condicionalidad o reciprocidad en que se halle cada prestación, siempre que sea posible tal individualización.

TERCERO.-Desde otro punto de vista, y aunque la acción resolutoria tiene una clara naturaleza declarativa, de modo que el Juez, como reiteradamente se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se limita a comprobar si la misma está o no bien hecha, atendiendo al momento en que la parte perjudicada optó por la resolución, si se efectuó de forma extrajudicial, cuando se refiere a un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones recíprocas se han prolongado en el tiempo, la sentencia ha de fijar la fecha a partir de la cual se producen los efectos restitutorios, atendiendo al momento en que dejan las partes de aprovecharse de los efectos del contrato.

En este caso, la Juez, con todo acierto, fija el inicio de esos efectos en la fecha de la misma sentencia, pues ciertamente hasta que no se ha producido la declaración de resolución, la demandante está explotando la marca y desarrollando el negocio, según resulta incluso del documento que aporta con el escrito de apelación, de modo que ésta ha de ser la fecha a considerar.

CUARTO.-Aplicando las ideas expuestas, el primer motivo del recurso ha de ser estimado.

En efecto, la demandante satisfizo como canon de entrada la cantidad de 30.000 euros, más IVA, respondiendo dicho pago al derecho que se concedía al franquiciado para el uso de la marca, la recepción de formación inicial y la entrega del manual de la franquicia (cláusula 7ª a).

Así pues, el pago de esta cantidad se establecía como retribución de una prestación del franquiciador que se había de prolongar por el plazo de duración del contrato (diez años) y si éste se cancela anticipadamente, por culpa del franquiciador como es el caso, la parte no consumida de esa cantidad ha de ser restituida.

A ello no obsta que en la prestación, relativamente compleja o compuesta, que se retribuye se incluya un servicio que se consuma en el acto, como es el de la formación inicial, pues, con independencia de la cuestión suscitada sobre si se dio o no esa formación, en la globalidad de la prestación priman los derechos de uso de la marca y el de uso de los manuales de franquicia que se han de garantizar por todo el plazo contractual.

Así pues, tomando como fecha de finalización la de la sentencia (18 de julio de 2.013 ) se habrá de devolver por los demandados la cantidad de 15.950 euros, relativa a 55 meses de no explotación de la marca, según aduce con corrección la demandante apelante, aunque se equivoque, por simple lapsus, en la fecha de la sentencia (que no es la del 28 sino la del 18 de julio).

QUINTO.-El segundo y tercer motivo del recurso están tan relacionados que deben ser objeto de examen conjunto.

Se refieren a la cantidad y a la duración de la contraprestación consistente en el pago mensual de royalties.

En este sentido, la Juez de Primera Instancia fijó en la sentencia el pago de 1.549,99 euros mensuales desde diciembre de 2.008 hasta la fecha de la sentencia.

La apelante considera que esa cantidad es meramente estimativa, y debe ser aquella que resulta de aplicar el 3% mensual de la facturación bruta, base que acredita con el documento aportado en fecha 8 de junio de 2.012 (folio 636) complementado, para las fechas posteriores, con el aportado junto con el escrito de recurso.

También han de ser acogido, parcialmente, estos motivos del recurso, pues la Juez de Primera Instancia ha fijado la cantidad a satisfacer por una mera estimación cuando consta la cifra de ventas realizadas en el local, certificada además por un tercero, y que no ha sido efectivamente contradicha o negada por los demandados.

La fecha a tener en cuenta será, como ya se dijo, la de la sentencia, incluyendo, por tanto hasta el mes de junio completo, y los dieciocho días de julio de 2.013, de modo que conforme al resultado de la prueba documental la cantidad a satisfacer por la demandante, reconvenida, por este concepto ha de ser la de 65.650,06 euros, más IVA, a lo que se ha de añadir la de los dieciocho días de julio de 2.013, mes no incluido en la certificación aportada con el recurso.

SEXTO.-Finalmente, no puede acogerse el último motivo del recurso.

Por mucho que se impute incumplimiento a la franquiciadora, el deber de no concurrencia y el deber de confidencialidad surge de la esencia misma de la franquicia, en la que la titular de la misma pone en manos del franquiciada los principales elementos inmateriales del negocio (la idea y el 'saber hacer') y por ello, en justa reciprocidad, el franquiciada debe abstenerse de divulgarlo o de usarlo en su exclusivo provecho una vez finalizado el contrato, sea cual sea la causa de esa finalización.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de segunda instancia.

OCTAVO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil PGRACIA 2007, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma., Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en procedimiento ordinario nº 1991/09,revocamos parcialmentedicha sentencia en el sentido:

1º de condenar a las demandadas, con el mismo carácter solidario, además de al pago de las cantidades especificadas en el apartado B) de la sentencia apelada, al pago de la de QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA EUROS (15.950 euros).

2º sustituyendo el apartado C), condenamos a la reconvenida a pagar a PAPARIVAS S.L., en concepto de royalties, la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SEIS CENTIMOS (65.650,06 euros), más IVA, así como el 3% bruto de la facturación que se realizase por la reconvenida en los dieciocho primeros días de julio de 2.013, lo que se determinará en ejecución de sentencia, por el cauce del artículo 718 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo además la reconvenida dejar de utilizar la marca y devolver a la reconviniente el manual 'Saber hacer'. Dicha cantidad, en la parte ya líquida, devengará el interés legal desde la fecha de la demanda reconvencional hasta el efectivo pago. En todo lo demás, se desestima la demanda reconvencional.

En lo restante, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0631-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe