Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 2/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
SENTENCIA : 00010/2018
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 51001 41 1 2017 0000614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado: JOSE ENRIQUE AMARO MENA
Recurrido: Paulino , Susana
Procurador: MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, MARTA SOFIA GONZALEZ-
VALDES CONTRERAS
Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ, CARLOS ALONSO LOPEZ
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Sres. Dña. Rosa María de Castro Martín y D. Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilma. Sra. Dña. Rosa María de Castro Martín.
En Ceuta, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los
Autos de procedimiento ordinario 100/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de
Ceuta, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación 2 /2018, en los que aparece como parte apelante,
BANKIA SA , representado por el Procurador de los tribunales, Dña. Elena Medina Cuadros, asistido por el
Abogado D. José Enrique Amaro Mena, y como parte apelada Paulino y Susana , representados por la
Procuradora de los tribunales, Sra. Marta Sofía González Valdés Contreras, asistido por el Abogado D. Carlos
Alonso López, siendo la Magistrado Ponente Dña. Rosa María de Castro Martín.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 100/2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO. - El fallo de la expresada sentencia, que ha sido recurrido por BANKIA S.A , es del siguiente tenor literal: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Paulino y Susana , contra la entidad BANKIA S.A.

1.- Declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por adolecer, de vicio en el consentimiento por error.

2.- Acuerdo la resolución contractual por incumplimiento, con indemnización de daños y perjuicios establecida en la diferencia entre el valor de adquisición y el de cotización de las acciones en el momento de la sentencia.

3.- Se condena a Bankia al pago de las costas procesales.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANKIA se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia que ha estimado íntegramente la formulada en su contra por D. Paulino Y Dª Susana , declarando en su Fallo la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por adolecer de vicio en el consentimiento por error y acordando la resolución contractual por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios.

El recurso se fundamenta en un motivo único bajo el epígrafe [ I]ndebida aplicación por el juez a quo del artículo 1301 CC : excepción de caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la contratación de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 , con las siguientes alegaciones, expuestas sucintamente: 1) Considera que nos encontramos ante una acción de anulabilidad y no de nulidad radical, lo que no ha sido discutido y debe tenerse en cuenta que tal acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, por lo que se hace imprescindible concretar el día inicial para el cómputo del plazo lo que, de acuerdo con el artículo 1301 CC sería 'desde la consumación del contrato'. No obstante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , el plazo deberá iniciarse desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación. Por su parte la STS 102/2016 de 25 de febrero de 2016 establece que, en estos casos, el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad será (entre otros casos) el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses.

2) Añade que la sentencia impugnada señala que no puede estimarse la caducidad alegada al entender que nos encontramos ante un producto de carácter perpetuo, lo que no resulta ajustado a derecho y debe ser revocado ya que, en relación con lo indicado anteriormente respecto el día inicial del cómputo, existen dos eventos que permitieron a la parte actora adquirir la comprensión real a la que se refiere el Tribunal Supremo: por un lado, el anuncio por parte de BANKIA de la suspensión del pago de cupones por medio de un 'Hecho Relevante' remitido a la CNMV el día 1 de junio de 2012 e inmediatamente publicitado por los medios de comunicación, por lo que bien podría considerarse como día inicial; y por otra parte, y en defecto del anterior, el día en que tuvo lugar el primer impago de intereses trimestrales (cupones), esto es, el día 7 de julio de 2012, por lo que en esta fecha pudo verificar, de forma indubitada y en su propia cuenta corriente, que BANKIA no le había abonado el cupón, tal y como había venido haciendo trimestralmente desde el momento de la suscripción y durante los tres últimos años. Esta última fecha es, a tenor de la STS 102/2016 de 25 de febrero el diez a quo a la hora de computar el plazo de caducidad de cuatro años, es decir, el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, por lo se debe concluir que, a la hora de la presentación de la demanda, la acción de nulidad ejercitada había caducado.

La parte apelada (actora en la instancia), impugna el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, insistiendo en que el momento de inicial del plazo de la caducidad no puede ser otro que aquel en que el perjudicado tuvo la comprensión real de las características y riesgos del producto, lo que está revestido de un carácter subjetivo y se ha de estar a las circunstancias particulares de los contratantes y en este caso, dadas sus características personales -camarero y auxiliar de farmacia-, no pueden tener más acceso a la información financiera que la proporcionada por la propia entidad que fue quien le indujo a suscribir un contrato viciado por error, por lo que el único hecho que puede entenderse como absolutamente determinante sería el de la fecha de notificación del canje de las preferentes por acciones.

Añade que la carga de la prueba del dies a quo recae sobre la entidad demandada pues es quien tiene la obligación de notificar el hecho determinante de conformidad con las obligaciones derivadas del asesoramiento en materia de inversión. Así el canje de acciones se produjo el día 27 de mayo de 2013 por lo que, al interponer la demanda, el día 26 de septiembre de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad.



SEGUNDO . - La única cuestión debatida en esta alzada se refiere exclusivamente, por tanto, al estudio de si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada a la luz de lo dispuesto en el artículo 1301 CC .

En tal sentido, completando el razonamiento contenido en la sentencia impugnada, se ha pronunciado, con toda claridad, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ( Sentencia número 769/2014 , RJ 2015/608), que conviene transcribir por su importancia, en la que expresamente se afirma que: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

... Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO . - Así pues, no cabe la menor duda de que el inicio del plazo de caducidad se ha de identificar no con el momento de suscripción de las participaciones preferentes sino con aquel en el que el cliente tuvo conocimiento del error o pudo tenerlo, es decir, cuando percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata. La suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. En el presente caso el dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe quedar fijado, por un lado, en la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes que, según consta en autos, fue el 13 de marzo de 2012.

Es necesario indicar que, alegado por la apelante su discordancia en la apreciación de del día de inicio de cómputo que pretende fijar en el momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios, esta Sala no desconoce los diferentes criterios mantenidos por distintas Audiencias Provinciales, sin embargo consideramos que, siguiendo el criterio mayoritario y el seguido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2017, Rec. 362/2015 , en este supuesto ha de determinarse en el momento de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, es decir, cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones Bankia, de forma que el inicio del cómputo del plazo tiene lugar el 23 de mayo del año 2013. Además, en el supuesto enjuiciado, el error que se alega, y se aprecia en la sentencia apelada, como vicio del consentimiento negocial, no atañe a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. El error-vicio esta referido a la naturaleza y los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación del crédito solo superior a los accionistas en las situaciones concursales.

En ese contexto no pueden ser tenidas en consideración las alegaciones del recurso por cuanto los hechos relevantes que pone de manifiesto la entidad apelante - suspensión de percepción de cupones-, como fecha de inicio del plazo de caducidad, por cuanto lo que la jurisprudencia exige para ello, es que quien alega el vicio error haya podido comprender realmente las características y riesgo del producto adquirido, no simplemente que haya tenido un conocimiento de las dificultades económicas por las que pudiera atravesar la entidad con la que concertó el producto, lo que dadas las circunstancias de este supuesto, no puede ser otra que la fecha del canje obligatorio de las participaciones preferentes, lo que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2013 como ha quedado documentalmente acreditado y que, en cualquier caso, ha de considerarse como el momento en que el contrato quedó consumado al resultar imposible ninguna otra prestación a partir del mismo. La consumación solo tiene lugar cuando el contrato se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, equiparándose a la realización de todas las obligaciones ( STS de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( STS de 27 de marzo de 1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que genero ( STS de 5 de mayo de 1983 ).



CUARTO. - No formulándose motivo de impugnación respecto de la cuestión de fondo discutida y encontrando ajustada a derecho la decisión adoptada, de declarar la nulidad de las órdenes de suscripción concertadas entre las partes, la sentencia debe ser confirmada en esta segunda instancia en cuanto a la estimación del primero de los pedimentos de la demanda, sin necesidad de entrar a conocer de la acción que con carácter subsidiario se ejercitaba, y desestimarse el recurso.

Sin embargo debe ser modificado el Fallo de la sentencia impugnada, sin que ello signifique la estimación ni siquiera parcial del recurso, por cuanto, seguramente debido a un error de transcripción a causa de la defectuosa redacción del suplico de la demanda instada, ya que ninguna referencia a ello existe en la fundamentación de la sentencia, no procede la estimación también del punto 2) del mismo, referido al acuerdo de la resolución contractual por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios establecida en la diferencia entre el valor de adquisición y el de cotización de las acciones en el momento de la sentencia, pronunciamiento incompatible con el anterior, esto es, la nulidad de los contratos de participaciones preferentes por adolecer de vicio en el consentimiento por error.



QUINTO . - De acuerdo con lo `previsto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia dictada el día 17 de julio de 2017, en autos de juicio ordinario nº 100/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Ceuta .

- Se corrige el Fallo de la sentencia impugnada que pasará a ser el siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por Paulino y Susana contra la entidad BANKIA SA 1) Declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por adolecer de vicio en el consentimiento por error.

2) Se condena a BANKIA SA al pago de las costas procesales.

- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, a quien no se devolverá el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme y cabe contra ella recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que habrá de interponerse conjuntamente con el anterior en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.