Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 365/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2014 0012700
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001210 /2016
Recurrente: Rubén
Procurador: RAMON DE UÑA PIÑEIRO
Abogado: ALBERTO SIMON SANCHEZ
Recurrido: Araceli , MINISTERIO FISCAL
Procurador: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO
Abogado: CARMEN MARTINEZ CAMPO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 18 de enero de 2018.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 365-2017 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2017 por el juzgado de primera instancia núm. 3
de A Coruña , en los autos de modificación de medidas núm. 1210/2016 , siendo parte como apelante,
el demandante, DON Rubén , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio
en AVENIDA000 , núm. NUM001 - NUM002 , Villarrodis-Arteixo, representado por el procurador don
Ramón de Uña Piñeiro, bajo la dirección del abogado don Alberto Simón Sánchez; y siendo parte apelada ,
la demandada, DOÑA Araceli , provista del documento nacional de identidad NUM003 , con domicilio en
TRAVESIA000 , núm. NUM004 , Arteixo, representada por el procurador don Gabriel Arambillet Palacio,
bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Martínez Campo; con la preceptiva intervención del
Ministerio Fiscal , en concepto de apelado ; versando los autos sobre modificación de medidas y régimen
de visitas.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Ramón de Uña en nombre y representación de Don Rubén contra Doña Araceli representada por el procurador Don Gabriel Arambillet, acordando la modificación del régimen de visitas, de la sentencia dictada de mutuo acuerdo por este juzgado únicamente , en los siguientes términos: En las vacaciones de Carnaval la menor estará en compañía del padre, los años impares, desde el viernes anterior a la salida del colegio hasta el jueves siguiente con la entrega de la menor en el centro escolar; un día entre semana, el miércoles, que la recogerá a la salida del colegio y la reintegrará el jueves en el centro escolar; la madre comunicará todos los aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad, en relación con la menor, y la menor pueda ser recogida por persona distinta al padre.

No hay expresa imposición de costas'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Rubén , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. De Uña Piñeiro.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 1 de septiembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. De Uña Piñeiro, en nombre y representación de don Rubén en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Arambillet Palacio, en nombre y representación de doña Araceli , en calidad de apelado; entendiéndose las actuaciones con el ministerio fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en segunda instancia, se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por auto de fecha 15 de septiembre de 2017 se denegó el recibimiento a prueba solicitado, acordando su señalamiento con preferencia una vez firme la resolución dictada. Por diligencia de ordenación dictada el día 27.09.2017 se acordó pasar las actuaciones a la magistrada ponente para resolver sobre el escrito presentado por el procurador Sr. De Uña Piñeiro, en nombre y representación de don Rubén en el que solicita aclaración o rectificación del auto dictado al amparo de lo establecido en el art. 214 de la LEC . El día 2 de octubre de 2017 se dictó resolución aclarando el auto dictado por esta sección el 15.09.17 .

Tercero.- Por diligencia de ordenación de fecha 23.10.17 se acordó unir los escritos presentados por el procurador Sr. De Uña Piñeiro, en nombre y representación de don Rubén , acompañado del depósito requerido, admitiendo a trámite el recurso de reposición al cumplir los requisitos de plazo y forma exigidos en el art. 452 de la L.E.C ., concediéndose a las partes personadas un plazo común de cinco días para impugnación. Presentado escrito de alegaciones por el procurador Sr. Arambillet Palacio impugnando el recurso de reposición interpuesto de adverso, se unió al rollo de apelación, pasando las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Dicho recurso fue desestimado por auto de fecha 16.11.2017.

Cuarto.- Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada con las precisiones siguientes.

Primero.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en primer término en la denegación de lo que se estimó injustificada, de la prueba pretendida, que a su modo de ver debe provocar una nulidad de actuaciones.

Pues bien; esta sala ya ha razonado en los autos denegatorios al respecto, que una menor de seis años en el acto del juicio de 1ª instancia no tiene por qué ser oída. Asimismo que la tardanza en emitir los informes el equipo técnico puede justificar la no admisión del mismo. Véase que la dicción literal del art. 92 del C.C . es que tengan suficiente juicio los menores así como cuando 'se estima necesario', no siendo tampoco preceptiva la emisión de dictamen de especialista, como lo revela el término 'podrá', utilizado en el precepto.

No podemos olvidar tampoco que partimos de un convenio regulador libremente pactado por las partes (30 junio 2014), que se homologó por sentencia de 24 de octubre de 2014 , donde de mutuo acuerdo se atribuyó la guarda y custodia a la madre habiendo ya recaído jurisprudencia del T.S. al respecto, solicitándose vía modificación de medidas el 19 de octubre de 2016 la custodia compartida, invocándose la falta de flexibilidad de la madre en la interpretación del convenio y que la menor ha cumplido años en el tiempo transcurrido.

La denegación de prueba se reveló adecuada, constando los interrogatorios de los padres de la menor.

El derecho de prueba ( art. 24.2 CE ) no es absoluto, sino que debe ser examinado en cuanto a su pertinencia desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en nuestro caso desde la perspectiva de la segunda instancia en cuanto a su pertinencia y utilidad.

El motivo en consecuencia debe ser desestimado, menos aún pretendiendo una nulidad cuando la prueba fue reproducida y denegada en esta 2ª instancia.

Segundo.- Se invoca error en la apreciación de la prueba, pues debió admitirse la custodia compartida.

Sin embargo la menor siempre vivió con su madre, que ha tenido un hijo de su nueva pareja, trabajando solo a media jornada, no planteándose el padre del menor la custodia compartida al firmar tal convenio regulador.

El padre trabaja de 10 a 2 y de 4 a 8, viviendo con su actual pareja, pudiendo tener ayuda de la misma que trabaja a turnos y de su madre que trabaja de 3 a 9. Su deseo es involucrarse más en la vida de la menor porque la echa de menos, no habiendo pedido antes las custodia compartida porque iba a empezar a trabajar (no tenía contrato fijo y vivía con su madre), y no podía darle estabilidad, pero ahora ya tiene casa llevándose la niña bien con su actual pareja. Se admitió en tal interrogatorio que la relación con la madre de la menor era mala, y se indicó la poca flexibilidad de la madre a la hora de interpretar el convenio.

La única perspectiva de análisis de la importante cuestión que nos ocupa, es la del interés del menor. El padre consideró conveniente inicialmente que su hija permaneciese con la madre, y a ninguna otra conclusión cabe llegar en esta alzada, no habiendo existido ninguna alteración sustancial de circunstancias, pues el avance en edad de la niña era previsible y ya trabajaba en la empresa.

Realmente discrepa el recurrente con el convenio firmado, por entender que deja en manos de la madre la interpretación de la flexibilidad en los días, al existir disputas al respecto. Pero el propio convenido contiene un sistema subsidiario, y en el momento actual no parece oportuno separar a los hermanos, como tampoco que el día a día de la menor que 'ab initio' realizó siempre con su madre, y su hermano al parecer de tres años, se divida en el tiempo con el progenitor no custodio que tendría que contar con su nueva pareja para llevar y recoger a la menor de las actividades del colegio y extraescolares.

Tercero.- La sentencia del TC 185/2012 de 17 de octubre , declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del ministerio fiscal contenido en el art. 92.8 del C.C ., ya que corresponde exclusivamente al juez o tribunal verificar si concurren los requisitos para este régimen, en especial habrá de considerar la práctica anterior de los progenitores, el respeto mutuo en sus relaciones personales y cualquier otro que permita a los menores llevar una vida adecuada.

No le consta al tribunal ningún cambio extraordinario de circunstancias, debiendo respetarse la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada. Además uno de los criterios establecidos en el C.C.

es procurar que no se separen los hermanos ( art. 92 p5 del C.C .).

En definitiva, el interés de la menor parece más protegido en el sentido de que siga viviendo con la madre y su hermano de vínculo sencillo; y, nótese que se amplió el sistema con un día de visitas intersemanal con pernocta, lo cual evitará una pérdida de contacto con el padre y provocará que se involucre en las actividades escolares y extraescolares de la menor.

Por lo demás, no parece que la conflictividad entre sus progenitores afecte a la menor, aunque sería deseable un mayor contacto entre los mismos, pues la madre no ostenta una patria potestad exclusiva sino conjunta, lo cual debe hacerle consultar al progenitor no custodio cualquier decisión relevante para la menor.

Cuarto.- Ello se enlaza con el último motivo invocado, falta de motivación del art. 218.2.

Aunque el convenio regulador no fue aportado en su totalidad (falta p 2), la contraparte no se opuso al relato contenido en el hecho segundo, y en el convenio ya se contemplaba fines de semana alternos de viernes a lunes, y que si existía un día festivo inmediato al día de entrega o recogida de la menor, éste se computara como fin de semana a los efectos de su disfrute con el padre. La menor será recogida y reintegrada en el colegio al que acuda la menor bien por el padre o la persona que éste designe.

Luego la cuestión ya estaba regulada en el convenio no pudiendo invocarse incongruencia omisiva.

En el convenio se pactó también que el padre tendría en su compañía a la menor las primeras quincenas de julio y agosto los años pares y las segundas quincenas los años impares, realizándose las entregas y recogidas de la menor a las 16 h del primer y último día del período que corresponda en el domicilio de la abuela paterna de la menor.

Subsidiariamente en la demanda se pidieron en cambio las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, extendiéndose en la de agosto a septiembre, hasta el inicio del periodo escolar de la menor. La entrega y recogida será a las 17 h en el domicilio abuela paterna.

No existe la menor razón para cambiar el régimen pactado, únicamente en el recurso, se indica sin el menor bagaje probatorio 'para ajustar el período de vacaciones de ambos'.

Sin embargo, a la vista de los whasaps aportados, no existe inconveniente a que el padre pueda relacionarse con la menor a través del teléfono y/o medios digitales diariamente, los cuales queda obligada la madre a facilitar, ello fuera de los horarios de comida o sueño de la menor, que a falta de acuerdo no excederá de 20 minutos, único aspecto en realidad omitido por la sentencia apelada.

Existe también obligación de la madre de informar sobre la evaluación académica de la menor, sin perjuicio de que el padre acuda al centro escolar al efecto, así como de dar cuenta de cualquier circunstancia relativa al estado de salud e información médica de la menor.

Al ostentar el padre la patria potestad, habrán de consensuarse las actividades extraescolares. Al parecer la menor tiene inglés, ballet y piscina, estableciéndose en la sentencia apelada un día con pernocta, por lo que el padre y su familia también podrán involucrarse en las mismas. La sentencia apelada en puridad ya contemplaba en su parte dispositiva que la madre comunicará todos los aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad, pero se precisa a los efectos de evitar cualquier duda interpretativa.

Quinto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de esta ciudad de 9.5.2017 , se añade a la misma que el padre puede relacionarse con la menor a través del teléfono y/o medios digitales diariamente, los cuales queda obligada la madre a facilitar, ello fuera de los horarios de comida o sueño de la menor, que a falta de acuerdo no excederá de 20 minutos. Igualmente la madre vendrá obligada a informar sobre la evaluación académica, y cualquier circunstancia relativa al estado de salud e información médica de la menor.

Finalmente las actividades extraescolares serán consensuadas.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.