Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 687/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0012648
Recurso de Apelación 687/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 115/2016
APELANTES: D. Lorenzo Y Dña. Constanza
PROCURADORA: Dña. BÁRBARA EGIDO MARTÍN
APELADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR: D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 10
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, once de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 115/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Lorenzo y Dña. Constanza , representados por
la Procuradora Dña. BÁRBARA EGIDO MARTÍN y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-
apelada CAIXABANK, S.A. , representada por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendida por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 27 de abril de 2017 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de abril de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de don Lorenzo y doña Constanza contra Caixabank, S.A., absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 9 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada nº 152/2017, de 27 de abril, dictada en el juicio ordinario nº 115/2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid , que coincidan con los siguientes:
PRIMERO .- En dicha sentencia se absolvió a la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., sucesora de Barklays Bank, S.A., porque se consideró que la acción de nulidad del contrato de suscripción relativo al 'Bono autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 16%', ejercitada por la representación procesal de D. Lorenzo y Dª Constanza contrato de orden de compra de 26 de marzo de 2008, folio 107 de autos, que siguió a los términos y condiciones provisionales para dicha suscripción de 6 de marzo de 2008, folios 103 y 104 de autos, del Bono autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 16%, estaba caducada, por haber transcurrido más de cuatro años entre el 2 de julio de 2010, en que BARCLAYS publicó una Nota de Prensa, advirtiendo de que había cometido un error en la comercialización de dicho producto, por calificarlo de riesgo medio-bajo, cuando era de riesgo alto y la fecha de presentación de la demanda el 22 de enero de 2016. La acción resarcitoria por supuesto incumplimiento contractual fue desestimada, según se razonó en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, porque el producto fue comercializado por Barklays Bank, S.A., en cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa del mercado de valores.



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se alza, la parte actora apelante, que insiste en su recurso en que debe estimarse su demanda porque no hubo caducidad, y porque el plazo legal del artículo 1301 del CC es de prescripción, y quedó interrumpido por las reclamaciones extrajudiciales presentadas en el año 2010.

Así como, las supuestas irregularidades que concurrieron en la contratación de 'los bonos autocancelables RBS, BBVA, SAN Cupón 16%' viciaron el consentimiento de la parte actora y en que fue inapropiado el asesoramiento que se recibió de la entidad demandada, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba porque el Juzgador de instancia debió estimar la demanda formulada por cuanto no hubo caducidad de la acción, y existió culpa del Banco por información o asesoramiento deficiente, reiterando las acciones ejercitadas en la demanda indemnizatoria y resolutoria. La parte demandada, que es la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., sucesora de Barklays Bank, S.A., se opuso al recurso formulado de contrario, defendiendo la corrección jurídica de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Desde la perspectiva del primer motivo del recurso de apelación, la supuesta inexistencia de caducidad, hemos de aplicar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, porque el artículo 1301 del CC establece un plazo de caducidad, que no admite interrupción alguna, puesto que no es de prescripción como pretende la parte apelante. Y, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº: 769/2014, de 12/01/2015 , Recurso nº: 2290 / 2012. En este caso parece situarse dicho evento en el día 2 de julio de 2010, en que BARCLAYS publicó una Nota de Prensa, advirtiendo de que había cometido un error en la comercialización de dicho producto, por calificarlo de riesgo medio-bajo, cuando era de riesgo alto, y transcurren más de cuatro años cuando se estableció la fecha de presentación de la demanda en enero de 2016. Además, los demandantes tuvieron noticia de las cuantiosas pérdidas que les estaba reportando el producto litigioso, por medio de los extractos bancarios, en que figuraba la información fiscal para la declaración de la renta de los años 2008 y 2009. En consecuencia, debe empezar a computarse el plazo de caducidad, según la doctrina de la sentencia de Pleno de la Sala 1ª de 12 de enero de 2015 (rec.

2290/2012 ), citada en el ATS, Civil sección 1ª del 11 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 4026/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4026A), Recurso: 62/2014 , cuando se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación, que no es simplemente los primeros resultados negativos, si no exactamente las razones de fondo que permitan la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, habiendo caducado la acción de nulidad cuando se presentó la demanda, el 22 de enero de 2016. En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso, porque procede apreciar la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada, conforme a las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 23-11-2012, nº 533/2012, rec. 124/2012 ; sec. 25ª, 4-10-2013, nº 401/2013, rec. 48/2013 ; sec. 10ª, 26-2-2014, nº 85/2014, rec. 656/2013 y 8-4-2014, nº 135/2014, rec. 765/2013 y sec. 9ª, 12-7-2017, así como resulta en las SSTS de 13 de enero, nº 11/2017 , y de 24 de octubre de 2017 .

Y en su consecuencia, entendemos que debe compartirse por esta Sección el criterio del Magistrado-juez de primera instancia, expresado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Por lo que respecta a las demás acciones ejercitadas, la pretensión indemnizatoria, que se desarrolló en la alegación sexta del recurso de apelación debe prosperar frente al contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, porque el significativo cambio de circunstancias sobrevenidas a partir del día 2 de julio de 2010, en que BARCLAYS publicó una Nota de Prensa, advirtiendo de que había cometido un error en la comercialización de dicho producto, por calificarlo de riesgo medio-bajo, cuando era de riesgo alto, y que motivó la reacción de los demandantes solicitando el 7 de julio de 2010 una solución a los problemas derivados del anuncio de error de valoración del producto, según se reconoció en el propio recurso, con referencia al documento nº 40 de los adjuntos a la demanda, al folio 118 de autos, determinó un punto de inflexión importante para calificar como defectuosa la información suministrada por BARCLAYS, acerca de la contratación del Bono autocancelable litigioso. Lo cual genera un indudable deber de indemnizar los daños y perjuicios causados a los apelantes. A estos efectos, debemos aplicar la doctrina de esta Sección, fijada en la sentencia nº 355, dictada el veinticinco de octubre de dos mil diecisiete, recaída en el Recurso de Apelación 551/2017 , reiterada en la posterior sentencia de esta misma Sección 19ª, nº 437/2017, de 20 de diciembre, recaída en el Recurso de Apelación 666/2017 en que, también se consideró que la acción ejercitada en la demanda debía prosperar. En cuanto al fondo del asunto, debemos atenernos a la doctrina de las citadas sentencias de esta Sección, donde aplicamos también la STS de 25 de febrero de 2016 , cuya doctrina dice; 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el produc to con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

Trasladando la doctrina que antecede al supuesto de autos, el recurso de apelación debe ser estimado por las siguientes razones: En primer lugar, porque el perfil de los demandantes, según el cuestionario de idoneidad de 15 de octubre de 2008 (documentos nº 29 y 30 de los adjuntos a la demanda, páginas 95 a 102 de autos), es de riesgo bajo y con carácter conservador sin que la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica (acciones), le atribuya a los actores experiencia inversora hasta el punto de perder el perfil de cliente minorista, no profesional. D. Lorenzo cuando se produjo la orden de compra de 26 de marzo de 2008, folio 107 de autos, del producto enjuiciado, estaba afectado de una incapacidad permanente parcial, que más tarde derivó en total, y era gestor de una explotación agrícola familiar. Y Dª Constanza , se dedicaba a atender sus labores domésticas. Sin que conste que el hijo de ambos D. Bruno , les asesorase cuando suscribieron dicha orden.

En segundo lugar, porque la entidad demandada, ahora apelada, debe asumir las responsabilidades derivadas del litigio como sucesora de la que suscribió el contrato de asesoramiento financiero de 7 de marzo de 2008, folios 82 a 85 de autos. Como apunta, además, la STS 20 de julio de 2017 , '...Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista' .

En tercer lugar, porque siendo los demandantes clientes minoristas, esto, conforme con ya una reiterada postura jurisprudencial, implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, deberes cuyo cumplimiento no se ha cumplido. No ha quedado acreditado la entidad financiera demandada procurase a la demandante una información clara, correcta, precisa y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaban contratando, a fin de evitar su incorrecta interpretación, teniendo en cuenta la redacción de los Términos y Condiciones Provisionales de 6 de marzo de 2008, que prueba la complejidad del producto contratado. Y, por el contrario, lo que se ha evidenciado es que BARCLAYS mantuvo un actuar susceptible de hacer incurrir en un error invalidante del consentimiento prestado por la parte actora, en el momento de suscribir el contrato, en cuanto originó en ella una representación mental equivocada sobre el alcance de elementos esenciales del contrato. Conclusión que aún más evidentemente se puso de manifiesto con la publicación en la prensa escrita del error de comercialización que hemos destacado al tratar de la caducidad de la acción de nulidad. La acción indemnizatoria no ha prescrito, porque se basa en el incumplimiento de los deberes contractuales de BARCLAYS, y rige el plazo general de las acciones ordinarias personales del artículo 1964 del CC .

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el conocimiento equivocado sobre la naturaleza y funcionamiento del producto financiero complejo contratado y los concretos riesgos asociados al mismo le es excusable al cliente, dado el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de información sobre el riesgo asumido por la contratación del producto litigioso. Según expresa la STS núm.

549/2016 de 20 septiembre , la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de la Sala.

La excusabilidad del error en el presente caso, deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre las características y riesgos del producto financiero que fue adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa, especialmente en los productos financieros de alto riesgo y de gran complejidad como el presente, para que así el cliente pueda conocer con precisión los efectos de la operación que se le ofrece, lo que indujo a la parte demandante a prestar el consentimiento de manera viciada por error, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, determina la procedencia de acoger la acción indemnizatoria por incumplimiento del contrato al concurrir los presupuestos fácticos, que son requeridos para su éxito en el artículo 1.101 del CC .

En atención a la doctrina expuesta, el recurso de apelación debe prosperar, y con estimación de la demanda, procede declarar el incumplimiento por BARCLAYS de sus obligaciones a suministrar una información completa y veraz respecto del contrato de orden de compra de 26 de marzo de 2008, folio 107 de autos, que siguió a los términos y condiciones provisionales para dicha suscripción de 6 de marzo de 2008, folios 103 y 104 de autos, del Bono autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 16%, con la condena a CAIXABANK S.A., en concepto indemnizatorio, al pago de la cantidad reclamada de 300.000 €, previa compensación con la cantidad reintegrada de 28.217,15 €, con abono de los intereses legales, que se han solicitado en el suplico la demanda.



QUINTO .- En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado, procediendo la revocación de la sentencia apelada por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos precedentes. Y, al resultar también estimada la demanda, por razón a las consideraciones efectuadas en la presente resolución, las costas procesales causadas en ambas instancias se imponen a la parte demandada y apelada ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Con reintegro del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás procedentes:

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lorenzo y Dª Constanza , contra la Sentencia nº 152/2017, de 27 de abril, dictada en el juicio ordinario nº 115/2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid , y, en consecuencia se revoca la citada resolución judicial, con estimación de la demanda, en cuanto procede declarar la indemnización solicitada por el incumplimiento del deber de información de los riesgos asumidos en el contrato de suscripción enjuiciado del Bono autocancelable RBS, BBVA, SAN Cupón 16%, con la condena a CAIXABANK, S.A. al pago de la cantidad reclamada de 300.000 €, previa compensación con la cantidad reintegrada de 28.217,15 €, con abono de los intereses legales. E imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0687-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.