Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 69/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00010/2018
Rollo Núm. ............. 69/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 624/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 69 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio declarativo ordinario
núm. 624/2015, sobre nulidad contractual y otras peticiones subsidiarias, en el que han actuado, como
apelante D Victorino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr D José Luis Corrochano Vallejo
y defendido por el Letrado Sr D Ramón Adolfo Lafuente Sánchez; y como apelada la entidad Catalunya Banc
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr D Francisco Javier Recio del Pozo y defendida por
el Letrado Sr D Carlos García de la Calle que a su vez impugna la citada resolución.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de septiembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Corrochano Vallejo en nombre y representación de Victorino contra Catalunya Banc S.A. y en su virtud debo condenar y condeno a la referida entidad a indemnizar a la demandante por incumplimiento contractual de los deberes de información en la cantidad de 28250,64 euros más intereses legales y sin imposición de costas generadas en la instancia a ninguna de las partes...'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Victorino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: D Victorino presenta demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A.

Ejercita acción de nulidad contractual por -inexistencia de consentimiento contractual Subsidiariamente de nulidad de contrato por error o dolo como vicio en el consentimiento Subsidiariamente a las anteriores, de resolución del contrato por incumplimiento esencial del mismo Con la exigencia, en todos los supuestos de la restitución de cantidades con la exigencia de daños y perjuicios y suplica se dicte sentencia por la que: -con carácter principal se declare la inexistencia o la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de Catalunya Banc SA. Al que se refiere el documentos nº 4, 5, y 6 (orden de valores) con condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 126.000 euros al demandante con pago de intereses (previa compensación con los recibidos) y restitución por parte del actor de las obligaciones subordinadas o de las acciones en los términos previstos en el cuerpo de este escrito de demanda -Subsidiariamente, que se declare la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de Catalunya Banc...por la existencia de dolo o error como vicio del consentimiento...

-subsidiariamente se declare la resolución de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas...por la existencia de incumplimiento esencial del contrato por la demandada...

-subsidiariamente se declare que Catalunya Banc ha cumplido defectuosamente las obligaciones contraídas para la celebración de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas En todo caso, la condena es a la devolución de 126.000 euros con intereses.

A la pretensión expuesta medió oposición que la sentencia extracta en el F de Dº 1º por: -falta de acción y de legitimación activa -caducidad -respecto de la acción de nulidad: no concurrirían los requisitos para apreciar error y mucho menos dolo -respecto de la acción de incumplimiento, niega su existencia y además es inexistente en la medida en que ha sido resuelta de manera unilateral por el actor con la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos -respecto a la indemnizatoria niega la existencia de asesoramiento Defiende que nos encontramos ante una orden de compra de un activo financiero, ejecutada, con lo que ha cumplido íntegramente la labor que debía desarrollar, negando incumplimiento y menos responsabilidad.

El juzgador en la instancia, tras analizar el perfil inversor del actor, persona de avanzada edad, agricultor, sin conocimientos financieros y conceptuar el producto, desestimando la caducidad, analiza la alegada falta de acción y legitimación activa concluyendo que 'habiendo quedado probado a través de la documental obrante en autos que la demandante procedió a la venta de las obligaciones adquiridas por importe de 97.749,36 euros en Julio de 2013 (documentos nº 2 y 3 de la contestación), interponiendo la demanda en setiembre de 2015 , lo considera un acto voluntario que implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento' entendiendo concurrente el defecto alegado por la demandada.

Es precisamente la estimación de la falta de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento, lo que ha llevado a la parte actora a interponer recurso sosteniendo: Inexistencia de confirmación del contrato. Legitimación activa. Existencia de error vicio o dolo por parte de la entidad demandada y aplicación del art 1303 del Código Civil .

Sostiene que el F de Dº 4º de la sentencia entiende que la venta de las obligaciones subordinadas en Julio de 2013 impide la aplicación del art 1303 que conlleva la restitución recíproca pues la actora a la fecha de interponer la demanda no detentaba la titularidad.

Catalunya Banc se opone al recurso defendiendo la falta de legitimación activa ad causam para el ejercicio de la acción de nulidad.

Recordemos brevemente que el actor es un agricultor de 80 años de edad a la fecha de adquisición del producto, con 86 a la fecha de interposición de la demanda que carece de experiencia en materia financiera, cliente minorista/conservador que no se ha acreditado sea idóneo para productos complejos o que entrañen riesgos.

Queda acreditado de la documental aportada que contrató obligaciones subordinadas el 25 de febrero y el 24 de agosto de 2009 por importes, respectivamente de 25.500 y 43.500 y el 21 de febrero de 2010 por importe de 57.000.

Que la adquisición se produjo en la entidad de confianza.

Damos por reproducido el concepto del producto adquirido si bien no podemos sustraernos a la necesidad de constatar que los contratos que nos ocupan se encuentran regulados en la Ley 13/85 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de intermediarios Financieros (derogada por Ley 10/2014) y cuyo art 7 los considera recursos propios de la entidad, que no constituye pasivo en su Balance, siendo un producto de enorme complejidad que si bien es cierto que promete una alta rentabilidad presenta riesgo incuestionables (pérdida, grado de subordinación, condiciones de cotización y escasa liquidez...) sin olvidar que la STS de 8 de septiembre de 2014 los considera híbridos financieros ya que presentan rasgos de capital y deuda, y constatamos igualmente que las obligaciones subordinadas fueron canjeadas por acciones y se produce la venta en Julio de 2013, obteniendo la cantidad de 97.749,36 euros.

Tratándose de un producto con estas características resulta de aplicación el art 78 LMV.

Directamente relacionado con lo hasta ahora expuesto está el derecho de información, cuya vulneración equivale a vicio determinante de error en el consentimiento y en consecuencia a incumplimiento contractual cuando la infracción afecta al derecho de información del inversor, incumbiendo a la entidad bancaria la demostración del cumplimiento de dicha obligación para con el cliente ( art 217.6 LEC : principio de disponibilidad y facilidad probatoria) El hecho de que la deuda subordinada sea un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor venga precedida de la oportuna información del producto y que esta información venga facilitada por el oferente (entidad). Si no hay información o la información no es adecuada o bastante, esto es, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión de los arts 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, con lo que concurriría causa invalidante del contrato, o, en su caso, cabrá apreciar incumplimiento de las obligaciones o deberes informativos, de confianza y lealtad que la actuación de las entidades de crédito debe observar para con sus clientes.

El TS ha entendido en sentencia de 25 de febrero de 2016 que en este tipo de contratos, la empresa que presta el servicio de inversión, debe informar y hacerlo con suficiente antelación para que el cliente valore y medite adecuadamente sobre el producto.

La insuficiencia de información acarreará la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por error en el consentimiento.

Vamos a referirnos en apoyo de la afirmación a la STS de 20 de enero de 2014 : 'concurre error vicio en la contratación, cuando la voluntad del contratante, se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' El error ha de ser además, relevante y excusable y si bien es cierto que por sí mismo el incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, es lo cierto que la asimetría informativa que suele darse en la contratación con clientes minoristas, incide en la apreciación de dicho error Recordar, además que el error debe recaer sobre el objeto del contrato y que en el caso de productos complejos y arriesgados como el que nos ocupa, se debe acentuar en el punto relativo a los concretos riesgos asociados al producto El art 79.3 LMV alude a ofrecer información comprensible, adecuada, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riegos asociados a tales instrumentos Además, el deber de información incide de forma directa sobre el requisitos de la excusabilidad del error y así la STS 6 de octubre de 2016 señala que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrece al cliente y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido error, merece la protección del ordenamiento puesto que confió en la información que se le suministraba por quien estaba obligado a ello en un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de los clientes No parece cuestionable el error provocado por la falta de información precontractual. Los aspectos esenciales del negocio y sobre todo los riesgos, atendidas las características del cliente, sus inversiones y la edad y preparación de éste. Estas circunstancias no permiten decantarnos por la posibilidad de entender que cabalmente el actor/apelante, estuviera interesado en el producto de alto riesgo contratado de haber alcanzado a entender sus riesgos o de haber sido informado adecuadamente de los mismos y su alcance.

Concurrirían así suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado fue viciado por falta de conocimiento adecuado del producto, de sus riesgos que determina que el cliente se hizo una representación mental errónea sobre sus características esenciales por, precisamente, el incumplimiento de la entidad bancaria del deber de informar.

Sobre la legitimación e incidencia de la venta.

Legitimación activa ad causam' consiste en una ... cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'. Tal como expresa la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 24 de octubre de 2014 ' la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos entre quienes se entabla el litigio y la res de qua agitur, esto es, el objeto jurídico-material sobre el cual versa el proceso. Para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado -y único realmente susceptible de satisfacer el derecho a la tutela-, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia o vinculación de ese derecho, relación o situación, afirmados en la demanda a los sujetos entre los que se entabla el proceso.

Que la parte actora haya perdido la titularidad de las obligaciones subordinadas por su canje en acciones y posterior venta de éstas no le acarrea pérdida de legitimación pues no es la titularidad actual la que se invoca ni la causa de pedir de la acción ejercitada, sino que la legitimación le viene conferida por la existencia de una voluntad erróneamente formada por falta de información.

Sobre la confirmación del contrato sostenida por la demandada/apelada por venta de acciones canjeadas, imposibilidad de cumplir con la obligación del art 1303 del Código Civil y percepción de rendimientos.

La venta no puede considerarse acto voluntario y libremente aceptado. Vista la coyuntura concurrente en el canje nada se tiene que ver y la venta de la acción canjeada lo único que pretende es 'evitar un mal mayor' El canje no respondió a una libre iniciativa del cliente sino que fue una medida impuesta y esta 'imposición' que impide la libre disponibilidad permite reconocer a su favor la subsistencia de la acción de nulidad por aplicación del art 1314 del Código Civil que afirma la extinción cuando la cosa objeto del contrato se hubiera perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla.

Reiteramos que esa enajenación posterior de acciones carece de trascendencia pues la deuda subordinada como tal ya había sido canjeada y salido de la disposición del actor.

La STS de 6 de octubre de 2016 entiende que si existe error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubieren subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actor por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre.

La percepción de rendimientos, no confirma ni impide que el actor pueda ejercitar la acción de nulidad.

Volvemos a referirnos a la STS de 6 de octubre de 2016 : 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados como actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento ya que, en las condiciones en que se realizaron no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Si esto es así, es claro que la parte actora está legitimada activamente para ejercitar la acción para obtener un pronunciamiento de anulabilidad por error en el consentimiento producido por el incumplimiento del deber de informar como deber inexcusable de la entidad demandada por lo que debemos revocar la sentencia y estimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto.

Su estimación conlleva la necesidad de que la Sala entre en el análisis de la impugnación de Catalunya Banc para el caso de que se revocara el pronunciamiento en la instancia relativo a la estimación de la anulabilidad. Art 1303.

Es lo cierto que al analizar el recurso y en su estimación ha quedado desestimada la petición del impugnante que añade el punto relativo a los intereses.

El art 1303 del Código Civil impone la obligación de restitución recíproca.

El pago del interés legal lo será desde la fecha de la contratación por el total de lo invertido, esto es: de 25500 euros desde el 25 de febrero de 2009, de 43500 desde el 24 de agosto de 09 y de 57000 euros desde el 2 de febrero de 2010 y hasta la fecha de venta de acciones, que salvo error se llevó a efecto en Julio de 2013, momento en que la cantidad que devenga interés quedará disminuida a la diferencia entre lo invertido y lo obtenido (126.000 menos 97749,36 euros) Como contrapartida la parte actora tendrá que ver minorada su percepción con las cantidades obtenidas como rendimientos de la inversión con sus intereses desde la fecha en que los percibió (a saber y salvo error u omisión 19081,86 euros).



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar en parte la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto.



TERCERO: Costas de la instancia.

La estimación del recurso interpuesto por D Victorino acarrearía aplicar el principio del vencimiento que el art 394 LEC establece.

Ello no obstante, lo cierto es que cuando en el suplico de la demanda ejercita la acción principal que finalmente hemos estimado, obvia tanto el dato de la venta como el ofrecimiento a minorar los importes recibidos como rendimientos lo cual implica una estimación parcial de la demanda por cuanto si lo que se ejercita es la acción del art 1303 se ha de ser consecuente con el mismo y ofrecer esa recíproca restitución, por lo que no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas derivadas de la instancia por cuanto no media estimación íntegra.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Victorino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de septiembre de 2016 , en el procedimiento núm. 624/2015, de que dimana este rollo, y en su lugar y estimando la pretensión ejercitada por la parte actora debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas formalizados entre las partes por error vicio condenando a la parte demandada Catalunya Banc S.A. a estar y pasar por esta declaración y a restituir a D Victorino la diferencia entre lo invertido inicialmente y lo obtenido con la venta de acciones como canje de dichas obligaciones subordinadas con el interés legal de las cantidades invertidas desde la fecha en que lo fueron y hasta la venta debiendo el actor restituir a la demandada con el importe percibido como rendimiento del producto con más el interés legal de dicho importe desde la fecha de percepción, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en costas derivadas de la instancia y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Se hace saber a las partes que frente a la presente cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal en los supuestos de los arts 477 y 468 LEC a interponer en los 20 días siguientes a su notificación ante este órgano.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-