Sentencia CIVIL Nº 10/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2018
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande Garcia
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
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A Coruña, veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 32/17, interpuesto por doña Juana y
don Conrado , representado por la procuradora doña Ana Santa Cecilia Escudero, bajo la dirección letrada de
don José Santiago Cons Mella, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Pontevedra, el 20/07/17, en el rollo número 68/17 , conociendo en segunda instancia de los autos del
Procedimiento Ordinario número 862/15, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra,
sobre acción declarativa de serventía, siendo recurrido don Ernesto representado por la procuradora doña
Raquel Barreiro Viñas, bajo la dirección letrada de doña Mª Rosario González Vázquez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero .- La procuradora doña Raquel Barreiro Viñas, en nombre y representación de don Ernesto , interpuso con fecha de registro de entrada de 16/12/15 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Decano de Pontevedra correspondiendo al núm. 4 la tramitación de la misma, contra doña Juana , aquí recurridos, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 'estimando íntegramente la demanda:1.-Declare que el camino de litis, configurado gráficamente en el plano nº 2 de nuestro informe pericial, plano parcelario de camino de servicio en lugar de Carballeira-Salcedo, es una serventía y el derecho del actor a esa serventía.- 2.-Se dirija atento oficio al Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra para rectificar la inscripción de la finca de la demandada en cuanto contradiga la realidad de la serventía de Litis.- 3.- Que se condene a la demandada a restituir a su costa la serventía a la situación anterior al cierre de la porción triangular de su finca que incluyó dentro de la misma el camino de servicio e impidió el acceso del actor, de conformidad con lo descrito en el HECHO
PRIMERO.- 4.- Que se condene a la demandada a estar y pasar por dichas anteriores declaraciones, y a que cese en todo acto de posesión sobre el referido camino que limite o menoscabe el ejercicio de las facultades que como condueño pertenecen al actor, absteniéndose en el futuro de realizar en él cualquier acto de posesión, detentación o perturbación, sin el consentimiento del actor.- 5.- Impongan las costas procesales a la parte demandada.- ' Se admitió la demanda por decreto de 25/1/16 y se emplazó a la demandada, contestando en plazo la procuradora doña Ana Santa Cecilia Escudero en representación de la demandada, la cual se opone a la misma; y plantea cuestión preliminar de excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por la parte actora se amplía la demanda contra don Conrado , esposo de la demandada doña Juana . Por diligencia de ordenación de fecha 9/05/16 se admitió la ampliación acordando dar traslado de la misma a la parte demandada, contestando en plazo, oponiéndose en base a los hechos y fundamentos que consideró oportuno y terminando con el suplico de que en su día se dicte sentencia, por la que se desestimatoria la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

Por diligencia de ordenación de fecha 23 de junio 2016 se señala audiencia previa para el día 29/09/16.

Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente, de la propuesta por las partes, se fijó el 3 de noviembre de 2016 para la celebración del juicio, practicadas las mismas quedan los autos vistos para sentencia.

Segundo .- La Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra dictó sentencia el 29 de noviembre de 2016 cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Barreiro Viñas en nombre y representación de D. Ernesto frente a Dña. Juana y D. Conrado , declarando que le camino de litis, configurado gráficamente en el plano n° 2 del informe pericial aportado con la demanda, plano parcelario de camino de servicio en lugar de Carballeira-Salcedo, es una serventía y el derecho del actor a esa serventía.-En consecuencia procede librar atento oficio al registro de la Propiedad n° 1 de Pontevedra para rectificar la inscripción de la finca de la demanda en cuanto contradiga la realidad de la serventía de Litis.-Se condena a la demandada a restituir a su costa la serventía a la situación anterior al cierre de la porción triangular de su finca que incluyó dentro de la misma el camino de servicio e impidió el acceso del actor de conformidad con lo expuesto en el hecho primer y a estar y pasar por dichas anteriores declaraciones y a que cese en todo acto de posesión sobre el referido camino que limite o menoscabe el ejercicio de las facultades que como condueño tiene el actor absteniéndose en el futuro de realizar en el cualquier acto de posesión, detentación o perturbación, sin el consentimiento del actor.-Todo ello con imposición de las costas a la demandada.' Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 20 de julio de 2017 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice: 'Debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Dª Juana y D. Conrado contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 , dada en el P. Ordinario Nº 862/15 seguido ante el J. de 1ª Instancia N° 4 de Pontevedra (ROLLO N° 68/17), confirmando la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes, y acordando la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir.' Cuarto .- Recibidos los autos en este Tribunal el 9/10/17 y personadas las partes ante el mismo, la Sala dictó auto con fecha 14/11/17 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La procuradora doña Raquel Barreiro Viñas en nombre y representación de don Ernesto formalizó escrito de oposición al recurso el 22/12/17.

La Sala, por providencia de 9/01/18, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de casación se nos presenta al amparo de los artículos 477.1 y 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concordancia con el artículo 2.2 de la Ley 5/2005 de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se alega infracción del artículo 76 de la Ley de derecho civil de Galicia por cuanto no se ha tenido en cuenta que el terreno sobre el que discurre la presunta serventía no es de titularidad común sino que es de titularidad privativa y exclusiva de los recurrentes.

Se alega en este motivo que la sentencia desconoce la naturaleza de la serventía - copropiedad - porque yerra 'a la hora de identificar la titularidad sobre el terreno, o 'los dos famosos tramos del camino'. Así, afirma, subrayando el párrafo con el empleo incluso de letras mayúsculas, que ambas instancias 'se equivocan al hacer suyos los razonamientos del perito de la parte actora, el cual ha obviado y ha reconocido expresamente en el acto del juicio no haber tenido en cuenta los documentos o títulos de propiedad de ambas propiedades anteriores al documento del año 1972 y tampoco ha sabido explicar la clave de bóveda de la interpretación del documento del año 1972 respecto de la finca en aquel momento propiedad de Carlos Alberto y Gabriela , hoy propiedad de mis representados'.

Es decir, que impugna el informe pericial, luego está impugnando la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por la Audiencia Provincial cuya sentencia, no la de primera instancia es la que se recurre ahora, en la medida en que la interpretación jurídica de tales documentos, su acomodo a la norma aplicable, corresponde en exclusiva al Tribunal, salvo que se pretenda la prueba pericial del derecho. Obvio es, se prueban los hechos, no el derecho nacional ( artículo 281 de la L.E.C ) y en concreto la pericia procede en aquellos casos en los que sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( artículo 335 L.E.C ): las construcciones, las plantaciones, los linderos, las superficies, la topografía, en suma, para el caso que nos ocupa.

Por eso nos quiere conducir, a través de la relectura de la documentación y de la revisión de las manifestaciones testificales, a reevaluar, entre otras circunstancias fácticas, los linderos de las diversas fincas, - casa, DIRECCION000 -, o a comprobar que la finca donde crece el emparrado es sólo de la parte demandada. Busca de este modo que asumamos los hechos en los que basa su propiedad exclusiva; esto es, que hasta la venta de don Amadeo , 'en todos los títulos anteriores de la finca hoy propiedad del actor, figura como lindante por el viento Norte, Gabriela , es decir, la anterior propietaria de la finca hoy propiedad de mi representada y su esposo'. Recordemos, sin embargo, que la sentencia de primera instancia a partir de unos hechos diferentes declara la existencia de la serventía porque, tras la reorganización llevada a cabo con el documento privado de 1972, intitulado 'De Permuta y Reparcelación', el camino discurre entre muros, sobre él abren ventanas y existen accesos desde las fincas colindantes, a lo que el tribunal de apelación añade la existencia de un agro, como hecho determinante en el que se apoya, además, la presunción de serventía del artículo 78.1º de la L.D.C.G .

Pero es la propia parte la que viene a admitir este defecto cuando, como bien pone de manifiesto la parte recurrida, el recurso es una copia casi exacta del de apelación y este giraba, como se nos indica en el fundamento primero de la sentencia de segundo grado, en torno al error en la valoración de la prueba. Es evidente.

No se trata de un defecto menor, sino que implica un alejamiento de la técnica casacional incompatible con la naturaleza de este recurso por cuanto el error en la valoración de la prueba, motivo amparado en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( infracción procesal ), exige exponer razonadamente la infracción o vulneración cometida ( artículo 471 L.E.C ) y, desde luego, pese a la abundancia literaria del recurso, no se dedica ni un solo párrafo a señalar la norma jurídica de valoración probatoria infringida: las pruebas pericial y testifical son de libre apreciación, conforme a la sana crítica, y no se nos indica qué dato de un documento público o privado que haga prueba plena se ha omitido o desatendido ( artículos 348 , 376 , y 319 y 326 de la L.E.C , respectivamente ), o en qué irracionalidad o arbitrariedad se ha incurrido, más allá de la habitual discrepancia de las parte que no ve satisfecha su pretensión. De no hacerlo así se corre el riesgo de equiparar el recurso de apelación, cuyo contenido se expone en el artículo 456 de la ley adjetiva, con el de casación, cuya naturaleza y técnica son bien diferentes.

Sobre el particular pueden leerse numerosas y unánimes sentencias de este Tribunal. Por todas, la 28/17, de 10 de noviembre en su fundamento jurídico tercero, apartado segundo con cita de otras muchas: 'Las SSTSJG 22/16, de 19 de abril y 36/2016, de 4 de octubre reiteran: 'En el fundamento jurídico primero de nuestra sentencia 17/2014, de 11 de marzo y todas las citadas por ella o en el segundo de la número 26/2014, de 13 de mayo - recordamos en el fj tercero de la STSJG 22/2015, de 19 de mayo - , venimos entendiendo que el error sólo es admisible, por vía del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aquellos supuestos excepcionales en los que exista una norma jurídica de valoración y haya sido infringida con conclusiones contrarias a la lógica, a los conocimientos científicos o a comunes reglas de experiencia, de modo que la racionalidad legal se vea sustituida por la arbitrariedad, el voluntarismo o el capricho ( artículo 9.3 de la Constitución Española )'. También STSJG 14/2010, de 20 de mayo '.

Si, pues, se plantea sin técnica jurídica un motivo de infracción procesal envuelto en el transparente velo de un motivo de casación, estamos en presencia de una causa de inadmisión, desestimación en este momento procesal ( STSJG 1/12, de 10 de enero con cita de SSTS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009, y 798/2010 , de 10 de diciembre, etc), por carencia manifiesta de fundamento en los términos del artículo 483.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sobre esta confusión puede verse el fundamento jurídico segundo de la STSJG 31/17, de 14 de diciembre que recoge una amplia jurisprudencia sobre el asunto, así como el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.



SEGUNDO: El segundo motivo, bajo el paraguas de los artículos 477.1 y 478.1 de la L.E.C . y 2.2 de la Ley reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, afirma la vulneración del artículo 78 de la Ley de derecho civil de Galicia 'por cuanto, tal como se reconoce en las propias sentencias objeto de recurso, no concurren en el presente supuesto ninguna de las presunciones exigidas en el artículo 78 de la LDCG para entender acreditada la existencia de la serventía'.

Tras incurrir en el mismo vicio del motivo anterior, parece olvidar el recurrente, quizás porque copia sin más su recurso de apelación ( véase su fundamento undécimo ), que la sentencia ahora recurrida es la de segunda instancia y que ésta, en su fundamento jurídico tercero asevera: 'En este sentido, hemos de reseñar que, según lo constatado y relacionado, tratándose de un Agro y reconocido el paso continuado, anterior al menos, sí nos encontramos ante el primer supuesto de presunción de Serventía Art. 78.1º LDCG 2006 '.

Por lo demás, la propia Audiencia Provincial cita sentencias de esta Sala en el sentido de que las referidas presunciones no agotan la posibilidad de prueba de la existencia de una serventía, por exclusión o en función de las circunstancias fácticas concurrentes. Indiquemos a mayores, por ser reciente, la ya aludida STSJG 31/17 .

El motivo se desestima.



TERCERO: El tercer motivo alega la infracción del artículo 77 de la LDCG 'por cuanto habiéndose acreditado la propiedad exclusiva del terreno de paso por parte de los demandados, el actor no ha acreditado la constitución de la serventía'.

Poco podemos añadir para entender la desestimación del motivo a la vista de lo ya expuesto. Hace de nuevo supuesto de la cuestión cuando parte de la propiedad exclusiva para negar genéricamente la base fáctica de cualquiera de las presunciones del artículo 78 LDCG y para entender que la parte actora no aprobaba la constitución de la serventía.

La existencia o no de un pacto constitutivo resultaría irrelevante en atención a lo expuesto en el fundamento anterior como título de la serventía. Pero debemos convenir en que se trataría de una cuestión de hecho ( STSJG de 16 de febrero de 2017 ) y en tal sentido la Audiencia en el fundamento tercero de su sentencia afirma: ' Es necesario concluir, en una interpretación última e integrada de los precedentes antes relacionados, que lo que viene a contener el referido Acuerdo de Permuta y Reparcelación de 24 de agosto de 1972 es, en realidad, la constitución de una Serventía...' que afecta a la totalidad del camino.

Este conjunto de configuración física del paraje y el pacto de referencia llevan a la Audiencia, en armonía con lo decidido en primera instancia, a declarar probada la existencia de la serventía. Tampoco olvida el tribunal 'a quo' los efectos prejudiciales del artículo 222.4 LEC por cuanto en sentencia firme previa recaída en el procedimiento ordinario 1096/08 del juzgado de primera instancia número dos de Pontevedra, se desestimó una acción negatoria de servidumbres de vuelo, luces, vistas y desagüe a los causantes de la ahora parte recurrente por no acreditar, precisamente, su propiedad sobre el camino.

Si se descarta la servidumbre sobre finca ajena, si el camino existe con uso continuo al que acceden todos los vecinos, si el paraje constituye un agro, si discurre entre muros, si no hay vestigio de carril público, y si tenemos un pacto de reorganización de la propiedad con sus linderos, no parece extraño sostener la existencia de una serventía, aunque sea por exclusión, si bien el uso continuo y el agra son, ya de por sí, determinantes ( STSJG 5/2006, de 24 de enero ; 23/10, de 19 de octubre y todas aquellas en que se apoyan siguiendo nuestra inveterada jurisprudencia sobre el particular que se remonta a la de 22 de julio de 1994 ).



CUARTO: Por último, debemos hacer notar en primer lugar que ni siquiera se nos indica qué vía de las previstas en el artículo 477.2 ha sido la elegida para interponer el recurso, lo que ya debería abocar directamente a su desestimación; y, en segundo lugar, que carece de sentido invocar en el denominado 'presupuesto' sexto del recurso el artículo 2.1 de la Ley del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia si luego, aunque la serventía de agra tuviera un origen consuetudinario, no se cita ninguna costumbre como norma sustantiva infringida que es fuente formal de derecho, admisible sólo en defecto de ley aplicable, pero desde el año 1995 contamos con una regulación legal.



QUINTO: Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por la procuradora Sra. Santa Cecilia Escudero en nombre y representación de doña Juana y de don Conrado contra la sentencia dictada el día veinte de julio de dos mil diecisiete por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 68/2017 a que este recurso se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.