Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 244/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 244/18
Juzgado de 1ª Instancia de LA RODA. Proc. Ordinario nº 377/17
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADOS: Valentín y Tomasa
Procurador: D. Domingo Rodríguez-Romera Botija
S E N T E N C I A NUM. 10-191
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a quince de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario
nº 377/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Roda y promovidos por D. Valentín y Dª.
Tomasa contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso
de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2018 por la Magistrada-Juez de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
29 de noviembre de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez- Romera Botija, en nombre y representación de D. Valentín y Dª Tomasa , frente a la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA S.C.C. (GLOBALCAJA), con la adopción de los siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés inserta en la cláusula tercera bis de la escritura otorgada en fecha 26 de abril de 2004 ante el Notario Sr. D. Francisco Antonio Jiménez Candela, con número de protocolo 19, y cuyo tenor literal es el siguiente: 'El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser superior al QUINCE POR CIENTO (15#00%) nominal, ni inferior al TRES, CINCUENTA POR CIENTO (3#50%) nominal anual; así como la nulidad de la misma cláusula, que se mantenía en las escrituras de ampliación y modificación del préstamo, de 26 de abril de 2004 de fechas 19 de julio de 2005, y 26 de marzo de 2009.- Condeno a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, desde la firma de la escritura de préstamo hipotecario de 26 de abril de 2004, así como las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia del acuerdo privado de 24 de mayo de 2015 que incrementaba el diferencial en 0#50% el inicialmente pactado, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo para ello recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde la suscripción del mismo.- Impongo a la demandada el pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes.- Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el día siguiente al de su notificación.

DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION. DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15 ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.' Con fecha 22 de enero de 2018 se dictó Auto cuya Parte Dispositiva dice: 'PROCEDE SUBSANAR el error de que adolece el fundamento jurídico séptimo de la sentencia dictada el 12 de enero de 2018 , sustituyendo dicho fundamento jurídico por el siguiente: ' SEPTIMO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC , habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede imponer a la entidad demandada el pago de las costas procesales'.- Se mantiene el resto de la resolución en todos sus pronunciamientos.- Notifíquese a las partes.- Contra este auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución corregida, comenzando a computarse los plazos para estos recursos desde el día siguiente a la notificación de este auto.- Así lo manda y firma Dª Ethel Honrubia Gómez, Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de La Roda (Albacete). Doy fe.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada GLOBALCAJA, representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Cristina Valero Galaz, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Valentín y Dª. Tomasa , representados por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección de la Letrada Dª. Amparo Peramo Moya se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima la demanda interpuesta por D. Valentín y Dª. Tomasa frente a GLOBALCAJA y declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés inserta en la CLÁUSULA TERCERA BIS de la escritura pública de 26 de Abril de 2004 condenando a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, desde la firma de la escritura de préstamo hipotecario así como las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia del acuerdo privado de 24 de mayo de 2015 que incrementaba el diferencial en 0 50% el inicialmente pactado, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo para ello recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde la suscripción del mismo, devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde el inicio del contrato hasta la efectiva supresión de la misma, y todo ello con intereses legales desde las fechas de sus respectivos cobros y con imposición de costas.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime en su integridad la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas procesales a los actores.

Los Sres. Valentín y Tomasa se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primero, tercero, cuarto y quinto motivos de recurso se examinarán conjuntamente por su evidente conexión. A través de ellos invoca GLOBALCAJA la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Afirma la apelante que los demandantes carecían de legitimación para ejercitar la acción declarativa de nulidad de la cláusula suelo deducida en su escrito de demanda, y ello porque en fecha 24 de Marzo de 2015 firmaron un acuerdo novatorio del préstamo hipotecario 'en virtud del cual la parte actora manifestó quedar satisfecha con la formalización del acuerdo, aceptando ambas partes íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo con renuncia a reclamar, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualquier otra contraprestación percibida por las partes en virtud de dicho acuerdo, renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial'. Considera que a través de dicha novación los demandantes convalidaron las liquidaciones ya devengadas y cobradas en aplicación de dicha cláusula, y entiende que con la sentencia recurrida se han infringido los arts. 1809 y 1.816 del Código Civil , pues con ese acuerdo se alcanzó una verdadera transacción entre las partes que tiene los efectos de cosa juzgada.

Todos estos motivos deben ser desestimados. En ese documento de fecha 24 de Marzo de 2015 no se realiza transacción alguna ni se hace renuncia por los demandantes a la interposición de acciones como se dice en el recurso. Lo único que acuerdan una y otra parte respecto de la cláusula suelo es eliminarla a partir de ese momento y no modificardejándolo en el 1,5%actual -claramente es una errata pues se modificó al alza del 1,00% anterior al nuevo 1,5%- el diferencial sobre el tipo de interés de referencia precisando que ello sería efectivo a partir de la próxima liquidación de intereses sin que fuera extensible a las liquidaciones facturadas hasta la fecha de su entrada en vigor. Nada más. Siendo ello así, esa novación del préstamo no impedía en modo alguno a los demandantes ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo vigente hasta el momento de su eliminación ni reclamar lo indebidamente pagado por aplicación de la misma. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 se refiere a esta cuestión diciendo 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada (...) En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación '.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Asegura GLOBALCAJA que el documento de novación suscrito por las partes en fecha 24 de Marzo de 2015 supera el control de transparencia y, por tanto, que el mismo debe desplegar plenos efectos.

El motivo se estima. De la lectura del documento resulta con evidencia que cumple el requisito de incorporación, porque su texto es corto, claro, sencillo y fácilmente comprensible. Y cumple también con el requisito de la trasparencia porque, tal y como nos dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de Abril de 2018 - referida a un supuesto de transacción, no de novación, pero perfectamente aplicable al caso -, en el momento en que se firma este documento de novación se encuentra ampliamente difundida entre la opinión pública la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 , esto es, era un hecho notoriamente conocido que existían estas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, así como que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido esas exigencias de transparencia. En ese contexto temporal, el acuerdo alcanzado por los actores con la entidad bancaria a través del que se procede a eliminar la cláusula suelo y se eleva el diferencial sobre el índice de referencia al 1,50% - antes estaba al 1,00% - suscribiendo además con su puño y letra ambos demandantes ' entiendo y acepto el contenido y el alcance del presente documento del cual he tenido información precisa y ejemplos del precio que supone y en el que queda mi operación y lo que puede costar en el futuro ' y firmando a continuación la simulación del cuadro de amortización de su préstamo durante el año siguiente y bajo las nuevas condiciones , es claramente revelador de que los demandantes fueron realmente debidamente informados y comprendieron perfectamente que se eliminaba la cláusula suelo que tenía su contrato de préstamo, que se elevaba el diferencial hasta entonces vigente y las consecuencias económicas de todo ello en su cuota mensual y de futuro, por lo que solo cabe concluir que el documento novatorio cumplió con el requisito de transparencia reforzada exigido en la contratación con consumidores.

Todo ello conduce a declarar la plena validez y eficacia de la novación alcanzada por las partes en ese documento de 24 de Marzo de 2015 y, por tanto, procede revocar el pronunciamiento de nulidad y de indemnización por el incremento del diferencial que se contiene al respecto en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Por último, el sexto y séptimo motivos de recurso invocan la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Niega GLOBALCAJA que dicha cláusula sea una condición general de la contratación, afirma que fue negociada como prueba el hecho de que el préstamo se renegociara en tres ocasiones, en 2005, 2006 y 2016, que existía oferta vinculante y pudo negociar todo el condicionado del préstamo, que la cláusula se recoge en la escritura pública con intervención notarial y siendo revelador de esa negociación el lapso de tiempo transcurrido sin oposición o manifestación en contra, lo que constituye un acto propio de conocimiento y consentimiento de la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo.

Ambos motivos deben ser desestimados. En materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida entre otras y principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) nos dice que conforme al art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...);b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido') y la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Este control de transparencia - además del previo de incorporación - abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento :' El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. ' 207.

La interpretación 'a contrario sensu' de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible' .

El contenido de este control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si ' la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están ' enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).

En el caso que nos ocupa, no es controvertido que la cláusula es clara en su contenido gramatical, al que parece que se limita el banco apelante para considerar que la cláusula es transparente, lo cual nos permite afirmar que se superaba por la cláusula el control de incorporación. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación de ese control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del repetido art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible al adherente prestatario, no solo de modo general de que existía la cláusula suelo, sino de modo especial y riguroso de cuál era su concreto funcionamiento y de cómo operaría en el contrato, sin que la prueba practicada, limitada al interrogatorio del demandante, acreditara en modo alguno que se ofreciera al mismo una rigurosa y precisa información acerca del funcionamiento y operatividad de dicha cláusula, nivel de información que es el exigido jurisprudencialmente para entender cumplido ese control de transparencia reforzado necesario para dar validez a la misma. Como tampoco cabe extraer esta conclusión a la vista de la oferta vinculante que se acompaña al escrito de contestación a la demanda. Su contenido, extractando el de la escritura no permite en modo considerar acreditado ese conocimiento fehaciente por el prestatario de la carga económica que suponía, de la forma de operar y de que, al fin y al cabo, no estaba firmando un préstamo con interés variable de EURIBOR más 1,00% sino también un fijo mínimo del 3,50%.

Convenimos en definitiva con la Sra. Juez de Primera Instancia en que no cabe considerar acreditada esa comprensibilidad real de la cláusula por el prestatario que permita entender que la misma superaba el control de transparencia cualificado exigido jurisprudencialmente para su validez.



QUINTO.- En cuanto a la intervención de Notario diremos que tampoco la información notarial permite tener por subsanada esa omisión de información. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.014 vino a rechazar valor probatorio a dicha práctica ya que ello no suple el deber de explicación y transparencia de las entidades ante los usuarios señalando que '... la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia ' . En el mismo sentido decíamos en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2.014 que 'La información fehaciente y exhaustiva exigida legalmente debe facilitarse al consumidor mucho antes de llegar a la Notaría, en la fase de tratos previos entre entidad financiera y cliente, permitiendo al mismo disponer de un plazo de tiempo suficiente para reflexionar adecuadamente su decisión, no obligando al mismo a tomarla apresuradamente al momento de la firma de la escritura pública, sin que desde luego la negociación individual y la información requerida legalmente pueda deducirse de la mera lectura escritura de préstamo hipotecario' .



SEXTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace imposición de costas en la alzada. Y tampoco, por aplicación del art. 394 de la LEC , procede hacerlas respecto de la primera instancia, al haberse estimado parcialmente la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez actuando en nombre y representación de GLOBALCAJA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Roda en autos de Procedimiento Ordinario 377/2017, debemos REVOCAR como REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento de nulidad del documento de novación suscrito por las partes en fecha de 24 de Marzo de 2015 y de devolución de las cantidades cobradas por la entidad bancaria por el incremento de diferencial pactado en el mismo, declarando su plena validez y eficacia obligacional, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida y sin hacer imposición de costas ni en la instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.