Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 107/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 107/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03009-41-2-2016-0001820
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000107/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000419/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY
Apelante/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/es: MERCEDES PASCUAL REVERT
Letrado/s: ALVARO ALARCON DAVALOS
Apelado/s: Elisabeth y Pedro Enrique
Procurador/es : FRANCISCO J. GADEA ESPI
Letrado/s: MANUEL JOSE TARRAZONA LOPEZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000010/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA,
representada por la Procuradora Sra. PASCUAL REVERT, MERCEDES y asistida por el Ldo. Sr. ALARCON
DAVALOS, ALVARO, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Elisabeth y D. Pedro Enrique , representada
por el Procurador Sr. GADEA ESPI, FRANCISCO J. y asistida por el Ldo. Sr. TARRAZONA LOPEZ, MANUEL
JOSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE
ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000419/2016 se dictó en fecha 28-06-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. GADEA ESPÍ en nombre y representación de Pedro Enrique y Elisabeth contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y en consecuencia DECLARO NULO el contrato de suscripción de bonos estructurados sucrito por las partes con echa de 02/10/2009, así como el contrato derivado de éste, de fecha 04/05/2012, y en consecuencia CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a devolver a los actores la cantidad de 21.000 euros, con sus frutos y el precio, con los intereses legales, menos los importes entregados como rentas de los bonos adquiridos. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000107/2018 señalándose para votación y fallo el día 15-01-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo la demanda formulada por D.

Pedro Enrique y Dª. Elisabeth contra Banco Popular Español SA, ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento en la suscripción de la orden de compra de fecha 2 de octubre de 2009 del producto financiero BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013 y ha condenado a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 21.000 euros que habían invertido, con los intereses legales, menos los importes recibidos como rentas de los bonos. Al mismo tiempo ha desestimado el resto de la demanda, que pretendía también la declaración de nulidad del acuerdo alcanzado entre las partes el 18 de junio de 2015 y del anexo del mismo donde los actores formalizaron una imposición a plazo fijo por importe nominal de 45.000 euros, con vencimiento el 18 de junio de 2020 y TAE del 4 por ciento. Esta resolución es recurrida por la demandada e impugnada por los demandantes, suplicando cada uno de ellos una sentencia acorde con sus iniciales pretensiones.



SEGUNDO.- Para rechazar la excepción de caducidad el Juzgado ha aplicado correctamente el art.

1301 del Código civil según ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 .

En efecto, tal como la Sala tiene declarado a propósito de estos mismos productos financieros en sentencias de 24 de mayo de 2017 y 24 de mayo de 2018 resulta evidente, como ha puesto de manifiesto la Juez a quo, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que se ha desarrollado en diversas etapas a partir de la suscripción inicial en 2009, a través de un canje posterior en el año 2012 y más tarde mediante la conversión en acciones en noviembre de 2015; de manera que todas estas operaciones resultan claramente vinculadas entre sí y sólo en el momento de su conclusión han adquirido los actores el cabal conocimiento requerido por la jurisprudencia para considerar consumado el contrato y comenzar el cómputo del plazo de caducidad. Estos razonamientos excluyen tanto la caducidad como la pretendida convalidación del contrato de 2009 por el canje efectuado en 2012, que en función de todo lo actuado ha de entenderse realizado sin que los clientes tuvieran mayor o mejor información que aquella de la que dispusieron en el momento inicial, siendo por el contrario verosímil la explicación de que se trataba de una medida adoptada por el banco para tranquilizarlos y evitar que se dieran cuenta de la situación de perdida a la que se veían expuestos.



TERCERO.- También acierta la sentencia al examinar el fondo del asunto y concluir: A.- Que los actores respondían claramente al perfil de clientes minoristas no expertos, con un perfil inversor poco arriesgado y sin antecedentes relevantes en la contratación de productos semejantes. La escasa formación de los demandantes (conductor de camión jubilado y ama de casa) y su reducida experiencia financiera no requieren en realidad de prueba alguna puesto que la misma entidad bancaria los calificó en 2009 como clientes con experiencia reducida a productos financieros no complejos (fondos de inversión, acciones o renta fija privada) y expresamente hizo constar su estimación de que el producto aquí litigioso podría no ser adecuado a su nivel de conocimientos y experiencia. Este extremo no se ve alterado por el hecho de que en 2015 un nuevo test modificara dicha calificación, entre otras razones porque en función de lo declarado al respecto por el director de la sucursal que lo hizo hay que entender que en dicha modificación influyó decisivamente la 'experiencia' adquirida por la contratación del producto aquí controvertido (CD 2, 00:18:53).

B.- Que aun siendo cierto que el apartado 7 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores permite que en tales circunstancias los clientes contraten el producto con base en sus propias estimaciones también lo es que expresamente obliga a advertirles de los riesgos asumidos, y este deber no consiste en darles a suscribir un simple formulario sino que sin duda acentúa la obligación de proporcionar una información adecuada al nivel de conocimientos de los interesados, deber que en absoluto puede considerarse cumplido mediante la entrega del extenso y complejo folleto obrante en autos, sin que como bien indica el Juzgado se haya probado la existencia de información adicional mediante la declaración de los empleados de la entidad demandada que intervinieron como testigos.

C.- Que el mismo folleto donde en último término descansan todas las alegaciones de la recurrente revela que el producto ofertado reunía las características de un producto financiero complejo, puesto que si bien en un primer momento ofrecía un interés elevado sin pérdida de capital luego se desarrollaba en un segundo periodo a través del canje de acciones cuyo resultado final era incierto y con posibilidad de originar importantes pérdidas; de manera que debió ofrecer a los clientes una información clara y detallada sobre todas estas circunstancias, pero sobre todo adecuada a su perfil, resultando por el contrario evidente que en este caso los demandantes no podían valorar el posible resultado desfavorable de la inversión con la documentación que se les aportó al carecer de la experiencia y formación adecuadas en la contratación de ese tipo de productos.

D.- Que por todo ello la prestación del consentimiento quedó viciada de manera sustancial y con carácter inexcusable, con la consecuencia anulatoria prevista en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al no haber cumplido la entidad demandada las obligaciones que le imponía la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, exigible además con mayor rigor en la prestación de un servicio de inversión en virtud del cual debió proporcionar a los clientes una información clara, imparcial y no engañosa, e incluir en ella las orientaciones y advertencias que estimaran necesarias para advertirles de los riesgos asociados al producto.



CUARTO.- Pasando a analizar el acuerdo suscrito el 18 de junio de 2015, hay que reseñar brevemente que en él los actores expresaron su voluntad de convertir los bonos en acciones de Banco Popular SA de nueva creación a su vencimiento el 26 de noviembre de 2015 y manifestaron que aceptaban el ofrecimiento del banco de constituir una imposición a plazo fijo mediante la cual se consideraban resarcidos de todos los perjuicios que hubieran podido sufrir, y en efecto en el mismo acto suscribieron una imposición por importe nominal de 45.000 euros, con vencimiento el 18 de junio de 2020 y TAE del 4 por ciento. Ambas partes han resaltado la poca coherencia del Juzgado puesto que ha considerado nula la renuncia y válida la imposición pese a la evidente vinculación de ambos negocios. Teniendo en cuenta que lo que en el documento se llamó 'resarcimiento' exigía la aportación de nuevos fondos por parte de los perjudicados, sólo alcanzaba a una parte de las pérdidas, quedó diferido a cinco años y se instrumentó mediante la percepción de un interés por la imposición superior al del mercado para ese tipo de operaciones, la Sala considera al igual que ha hecho el Juzgado que los demandantes convinieron en esos pactos absolutamente forzados por las circunstancias y que por tanto no concurren los elementos precisos para que la renuncia sea eficaz o tenga efecto convalidante, tal como ha declarado la Sala en supuestos análogos entre otras en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2018 que cita las del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 . Pero la consecuencia de estas apreciaciones ha de ser la nulidad de toda la convención, incluyendo la imposición a plazo fijo que claramente operaba como contrapartida de la renuncia, con las consecuencias que se dirán a continuación.



QUINTO.- Por efecto de la nulidad de los negocios examinados las partes han de restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas, en los términos siguientes: A.- La entidad bancaria debe abonar a los demandantes las cantidades invertidas con sus intereses legales, es decir 21.000 euros con intereses legales desde el 2 de octubre de 2009 y 45.000 euros con intereses legales desde el 18 de junio de 2015.

B.- Los demandantes deben abonar a la entidad bancaria las cantidades percibidas como rendimientos de los bonos y los intereses percibidos por la imposición a plazo fijo, en ambos casos con intereses legales desde la fecha de cobro. Además deben transferirle los bonos o las acciones en que se hubieren convertido (con el status económico-jurídico que en la actualidad les pueda corresponder), y, en su defecto, en caso de haberlas enajenado, deben abonarle el precio obtenido por la enajenación con intereses legales desde su fecha.



SEXTO.- Comparando los pronunciamientos anteriores con los de la súplica de la demanda se advierte que la estimación de esta debe considerarse parcial, por lo que no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ( art. 394-2 LEC ).

SÉPTIMO.- Las costas de la apelación desestimada se imponen a la parte apelante y no se hace pronunciamiento sobre las de la impugnación parcialmente estimada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA, representada por la Procuradora Sra. Pascual Revert, y estimando en parte la impugnación formulada por D. Pedro Enrique y Dª. Elisabeth , representados por el Procurador Sr. Gadea Espí, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, con fecha 28 de junio de 2017 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar también la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el 18 de junio de 2015 y acordar que la restitución de prestaciones entre ellas se lleve a efecto en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, que se da por reproducido, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni sobre las causadas por la impugnación, e imponiendo a Banco Popular SA las correspondientes a su recurso de apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.