Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 438/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00010/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000402
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000075 /2018
RECURRENTE : BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a : ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado/a : SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
RECURRIDO/A : Gerardo , Natalia
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 10
En Burgos, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 438 de 2.018,
dimanante del procedimiento ordinario 75/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 04 de junio de 2018 , sobre declaración de nulidad de
cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados D.
Gerardo y Dª Natalia , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada
Dª Nahikari Larrea Izaguirre, y como parte demandada-apelante 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

S.A.' , representado por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y defendido por el
Letrado D. Samuel Tronchoni Ramos; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO BARCALA
FERNANDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, Gerardo , Natalia , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada declaro la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la CLAUSULA FINANCIERA 3º BIS, apartado 3 bis.3 (Límites a la variación del tipo de interés) de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA , otorgada en fecha 19 de Septiembre de 2005 ante el Notario Don J. Julio Romeo Maza (Protocolo núm. 2301), así como su posterior novación prevista en la ESTIPULACIÓN PRIMERA, apartado 4 de la Escritura de AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada en fecha 16 de Diciembre de 2009 ante el notario Castilla y León, protocolo nº 1889 y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula. Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las referidas cláusulas, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimir las mencionadas cláusulas, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 19 de Septiembre de 2005 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Se condena a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de cualquier cláusula abusiva de la escritura, así como de las cláusulas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. El recurso de apelación se interpone exclusivamente por el pronunciamiento relativo a las costas procesales que la sentencia de instancia impone, a pesar del allanamiento de la parte demandada, porque con anterioridad a la interposición de la demanda se formuló un requerimiento extrajudicial, que debe servir, según la sentencia, para declarar la mala fe a efectos de la imposición de costas.

Segundo. Ciertamente existió un requerimiento formulado en representación de los demandantes con dos meses de antelación a la interposición de la demanda en el que se hacía constar expresamente que los actores no deseaban acogerse al mecanismo extrajudicial aprobado por el RDL 1/2017, sino que simplemente se daba a la parte demandada un plazo de 10 días para que atendiera la reclamación.

El artículo 4 del RDL 1/2017 dice que, si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 LEC .

En el supuesto de autos la parte actora manifestó expresamente que no deseaba acogerse al mecanismo extrajudicial de resolución de las cláusulas suelo del RDL 1/2017 por lo que no puede entenderse que acudiese al mecanismo del citado Real Decreto, y en tal caso según lo dispuesto por el artículo 3 no podía considerarse de mala fe al deudor que se allanase. La manifestación que hace la parte actora en su escrito de reclamación al Banco tiene su importancia porque, siendo consciente de las previsiones del Real Decreto, se excluye voluntariamente su aplicación, por lo que la parte actora no puede alegar ignorancia de las previsiones de dicha norma en materia de costas procesales.

Lo que dice ahora la parte demandada en su recurso es que no cualquier requerimiento puede conllevar la declaración de mala fe que conlleve la imposición de costas en el caso de allanamiento, sino solo el requerimiento que regula el RDL 1/2017 y que remite a las partes a un procedimiento extrajudicial de resolución de su controversia sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos.

Tercero. Lo que pretende el Real Decreto Ley 1/2017 es resolver de forma extrajudicial, no solo el problema de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo que no han sido debidamente consentidas, sino también y sobre todo la determinación de cantidades a devolver para evitar, no solo que la determinación de esta cantidad se convierta en una fuente de discusión en el litigio posterior, sino sobre todo que se deje su determinación para ejecución de sentencia, con el consiguiente alargamiento del juicio y los mayores gastos para las partes. Esta es sobre todo la finalidad del procedimiento, y por eso se dice que 'recibida la reclamación la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses'.

El procedimiento del Real Decreto solo está concebido por tanto para el supuesto en el que las partes están de acuerdo en la nulidad de la cláusula suelo, pero discrepan o pueden discrepar de la cantidad a devolver. Desde luego si el Banco no está dispuesto a eliminar la cláusula suelo del préstamo porque considera que la misma ha sido redactada con la debida transparencia, el mecanismo de resolución extrajudicial será inútil pues el mismo está diseñado para resolver una cuestión puramente aritmética de determinación de la cantidad exigible.

Desde este punto de vista tiene razón la parte apelada cuando dice que no es necesario siempre acudir previamente al procedimiento del Real Decreto Ley para apreciar mala fe en la parte demandada que se allana.

Y no lo será cuando, habiendo sido requerida la parte demandada para eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, espera a la interposición de la demanda para allanarse a la declaración de nulidad.

Resulta por eso necesario valorar qué es lo que ha motivado la necesidad de interponer la demanda, si ha sido la negativa del banco a eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, o si ha sido la disconformidad con la cantidad a devolver.

Cuarto. En el supuesto de autos el contencioso entre las partes ha estado en la determinación de la cantidad, más que en la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En el requerimiento se decía lo siguiente: 'por medio del presente escrito les requerimos para que restituyan a nuestros defendidos las cantidades abonadas de más por aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro'. Y en la demanda se pedía la devolución de una cantidad concreta, aunque se dejara la determinación de esta para ejecución de sentencia, pues en la demanda ya se hacían los cálculos sobre la cuantificación de la cantidad a devolver.

Sin embargo, cuando se trata de determinar la cantidad a devolver lo que se ha querido con el Real Decreto es dar una oportunidad a las partes para hacerlo de una forma extrajudicial, evitando de esa forma el inicio y la prosecución de un juicio. Por ese motivo la mala fe se puede valorar por ambas partes, no solo de la parte demandada que no ha dado respuesta al requerimiento de la parte actora, sino también de esta última que no ha querido acudir al mecanismo de resolución extrajudicial. Desde ese punto de vista resulta un tanto contradictoria la conducta de la parte actora, que requiere a la parte demandada para que le restituya las cantidades que ha cobrado de más, lo que requiere que el banco haga un cálculo de la cantidad a devolver, que es precisamente el objeto del procedimiento instaurado por el Real Decreto Ley, y por otra parte manifiesta expresamente que rehúsa acogerse al mismo.

Por otra parte, para apreciar mala fe en la parte que se allana es necesario que concuerden los términos del requerimiento con los términos de la demanda, pues solo cuando la segunda está redactada en los mismos términos que el primero podrá decirse que la parte demandada podía haber reconocido antes del inicio del proceso lo que no quiso reconocer cuando se le dio la oportunidad de hacerlo antes del juicio. Sin embargo, en este caso no hay tal identidad. En la demanda se pide la condena a una cantidad concreta, aunque sea en ejecución de sentencia, y en el requerimiento no se especificaba cantidad. Por ese motivo la parte demandada solo pudo conocer con la demanda cuales era las peticiones de la parte actora, lo que le impedía allanarse hasta ese momento.

Quinto. Al estimarse el recurso no se hace imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 75/2018, que se revoca solo para no hacer imposición de costas a ninguna de las partes. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.