Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 569/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 569/18 AUTOS Nº - 1562/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE.- SRª. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A Nº 10/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZ MAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª.
MARIA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto
en grado de apelación rollo nº 569/18 los autos de DIVORCIO nº 1562/17 del Juzgado de Primera Instancia nº
3 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de D/Dª Nuria Contra D/Dª Basilio .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12/06/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ....... F A L L O 1º.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Cuesta Naranjo en nombre y representación de DOÑA Nuria , contra su esposo DON Basilio , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Guadix (Granada) el día 13 de diciembre de 2000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adopta como medida definitiva que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Única.- Se atribuye el uso permanente de la vivienda familiar, sita en Ciudad, CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 . y ajuar doméstico existente en la misma a Dª Nuria . Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª. MARIA DOLORES SEGURA GONZALVEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia, dictada en 12-Junio-18 por el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Granada, en autos de Divorcio contencioso 1562/17, seguidos por demanda de Doña Nuria , frente a Don Basilio ; se formuló por el señor Basilio recurso de apelación, que ha originado el Rollo 569/18 de esta Sala que

Fallo

Se recurre la atribución a la señora Nuria del domicilio familiar, pidiendo con carácter principal que le sea atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar a él al considerar tener el interés más necesitado de protección y en su defecto que se fije un uso alternativo. Fundamenta su pretensión en el error en la valoración de la prueba. La señora Nuria se opone, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Ciertamente que la atribución de la vivienda familiar, cuando hay hijos menores, se confiere por el art. 96 párrafo primero del código civil 'a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', pero dicho precepto es inaplicable, ya que no existen hijos habidos en el matrimonio.



SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en Sentencias de 24-10 y 20-11 de 2001 , 8-4 y 12-11 de 2002 , 31-3 y 3-11 de 2003, que la Jurisprudencia del T. Supremo (así citamos las Sentencias de 14-Mayo-1981 , 23 - 9 de 1996 , 29-7-1998 , 24-7-2001 y 20-11-2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del juzgado o tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica. ( A.P. Granada Sección 4ª, Sentencia de 22-12-2003, Rec. 827/2003).

La atribución de la vivienda familiar exige ineludiblemente un titulo posesorio actual de alguno de los miembros de la unidad familiar sobre ella. Ese titulo posesorio puede derivar de la propiedad, bien se trate de vivienda privativa de uno de ellos o ganancial del matrimonio, bien de un titulo contractual, ya sea cesión, arrendamiento o cualquier otro titulo, incluso se trate de comodato strictu sensu o comodato precario, pero en todo caso se exige que ostenten la posesión. Cómo la posesión no puede reconocerse en dos personas distintas, como señala el art. 445 del código sustantivo, si actualmente no se tiene la posesión que en otro tiempo se tuvo por alguno de los títulos antes referidos, no cabe otorgar la posesión que implica la atribución de la vivienda, pues ello supondría disponer de un derecho ajeno en perjuicio de la persona que la ostenta y que, a mayor abundamiento, no ha sido parte en el litigio.

En el caso contemplado, la posesión que ostentaban los miembros de la unidad familiar tenía su origen en la figura del comodato, figura prevista en el artículo 1740 Cc , calificación que se hace sobre la base de que los propietarios de la misma la habían cedido gratuitamente a su hija para que la habitara con el hoy recurrente con motivo de su matrimonio. No es que exista un titulo de posesión con mayor o menor debilidad, como en el supuesto que contemplaba esta Sala en sentencia de 11 de Abril de 2.008, en el caso que nos ocupa hay titulo alguno posesorio, dado que la señora Nuria se quedó en la vivienda, la cual fue abandonada por el hoy recurrente por lo que respecto a éste último se produjo la extinción de la posesión a tenor del art. 460.1ª del código civil por lo que no cabría atribuirle el uso.



TERCERO.- Al permanecer la señora Nuria en la misma no pierde el carácter de domicilio conyugal por lo que debe traerse a colación al sentencia de esta Sala de 27-02-2008 y 29-05-2009 que tanto el art. 96 como el 103 del C. Civil acuden para la atribución de la vivienda familiar al criterio del acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, de forma que la intervención judicial es subsidiaria, para el caso de que no se obtenga ese acuerdo; acudiendo la ley al principio del interés más necesitado de protección que ha de desprenderse de una ponderación de las circunstancias concurrentes.

Ese interés más necesitado de protección es el de los hijos menores, por ello el art. 96 del C. Civil cuando hay hijos la atribuye al cónyuge en cuya compañía queden.

Pero en el presente caso, no hay hijos menores, ni tampoco mayores de edad dependientes de sus progenitores. Solicitando el recurrente se le atribuya el uso de la vivienda familiar o subsidiariamente que el uso y disfrute de la misma sea atribuido a ambos cónyuges, usándola cada uno de manera alternativa .

El legislador expresamente alude a una referencia temporal para atribuir la vivienda en estos casos - concretamente señala 'por el tiempo que prudencialmente se fije'. Uno de los criterios que puede adoptarse puede ser el atribuirlo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque en su contra puede decirse que la indefinición del término conduce a crear una tendencia a dilatar la liquidación de la sociedad por el cónyuge beneficiario. Por ello, como señalaba esta Sala en sentencia de 27 de Febrero de 2.008, la fijación de plazo actúa como incentivo para la liquidación y facilita la enajenación de la vivienda, al no estar limitado el futuro adquirente por el derecho de uso. De todas formas, la atribución del uso tiene un efecto jurídico peculiar que es el justificar el enriquecimiento del cónyuge beneficiario al disfrutar de la totalidad de la vivienda, en tanto el cónyuge no beneficiado carece de dicho uso, situación que no se produce desde el momento en que se extingue el derecho conferido, lo que podría conducir a que la sociedad de gananciales exigiese al cónyuge que siga ocupándola el rendimiento económico medio de tal bien, y por ello que, al termino del uso, no sea posible el lanzamiento del ocupante, en la medida en que, finalizado el tiempo de uso, sigue ostentando la posesión de la finca. En el caso de autos no puede obviarse que la vivienda es familiar con indiferencia de quien sea su propietario y la disposición que éste haga de su propiedad, por lo que el recurso debe ser estimado parcialmente en cuanto se limita el derecho de uso de la señora Nuria a un año desde la notificación de la presente resolución, transcurrido el cual deberá dejarla libre o expedita dejando a salvo el derecho del titular de la propiedad para disponer de ella como estime pertinente.



CUARTO.- Habiendo estimado parcialmente el recurso, no procede imposición de costas a ninguna de las partes , de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente FALLO Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Basilio , revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada atribuyendo a Doña Nuria el uso y disfrute de la vivienda familiar por el período de un año desde la notificación de la presente resolución,transcurrido el plazo deberá dejar libre y expedita la vivienda a disposición de su titular.

No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 569/18 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.