Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2357/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000544
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000544
Recurso apelación contra Juzgado Violencia sobre la Mujer / E_Recurso apelación contra
Juzgado Violencia sobre la Mujer 2357/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako
Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 58/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nicanor
Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ RODRIGUEZ APARICIO
Recurrido/a / Errekurritua: Margarita y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES MIRANDA RUIZ
S E N T E N C I A N.º 10/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de enero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./Sras.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
58/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, a instancia de Nicanor apelante - demandante,
representado por la procuradora Dª. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por la letrada Dª BEATRIZ
RODRIGUEZ APARICIO, contra Dª. Margarita apelada - demandada, representada por la procuradora Dª
OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la letrada D.ª MARIA MERCEDES MIRANDA RUIZ, siendo

parte el MINISTERIO FISCA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- EL 13 de diciembre de 2017 el Juzgado de Violencia de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que, en relación a la demanda de divorcio formulada por D. Nicanor frente a Doña Margarita , se efectúan los siguientes pronunciamientos: A) DECRETAR la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado el día 30 de septiembre de 2006 entre D. Nicanor y Doña Margarita B) Se acuerda el mantenimiento de las medidas definitivas acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador de 1 de diciembre de 2012 aprobado por sentencia de 31 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en el proceso de separación de mutuo acuerdo 26/2013, con las siguientes modificaciones: 1) Se suprime en su totalidad la cláusula cuarta, la cual queda sustituida por la siguiente regulación: I.- REGIMEN DE ESTANCIAS PADRE-HIJO A) RÉGIMEN ORDINARIO: El padre y el menor estarán juntos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo (o, en su defecto, a las 11:00 horas) y los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, con la precisión de que, la semana en que al padre le corresponda estar con el hijo el fin de semana , la estancia del martes incluirá la pernocta hasta el miércoles por la mañana a la entrada en el colegio (o, en su defecto, a las 11:00 horas) y la semana en que al padre no le corresponda estar con el hijo el fin de semana será la estancia del jueves la que incluirá la pernocta hasta el viernes a la entrada en el colegio (o, en su defecto, a las 11:00 horas). Si el martes o el jueves fueran días festivos, el padre estará con el hijo en jornada entera desde las 11:00 hasta las 19:30 horas si no le corresponde pernocta y, si le corresponde pernocta, hasta el día siguiente (miércoles o viernes) a la entrada en el colegio o, en su defecto, a las 11:00 horas.

Los intercambios del hijo, cuando no se realicen de modo directo en el centro escolar, se realizarán en el domicilio de la madre.

B) RÉGIMEN DE VACACIONES: B1) Navidad: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos de estancia, el primero de los cuales comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día de colegio a la entrada en el mismo. A falta de acuerdo entre las partes, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares; B2) Semana Santa; Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos de estancia, el primero de los cuales comprenderá desde el Lunes de la Semana Santa a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del Lunes de la Semana de Pascua y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del Lunes de la Semana de Pascua hasta el primer día de colegio a la entrada en el mismo. A falta de acuerdo entre los progenitores, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares, no estando incluido en el periodo vacacional el fin de semana anterior al Lunes de la Semana Santa y B3) Verano: Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con el hijo durante tres de ellos que necesariamente habrán de ser alternos, siendo estos periodos los siguientes: 1) el comprendido entre el día de finalización del curso a la salida del colegio hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas; 2) el comprendido desde las 20:00 del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; 3) desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; 4) desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; 5) desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y 6) desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día de inicio de las clases. A falta de acuerdo entre los progenitores, la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

Durante el régimen de vacaciones, se suspenderá la aplicación del régimen ordinario.

Tras el cese del periodo de vacaciones, volverá a regir el régimen ordinario correspondiéndole el primer fin de semana tras las mismas al progenitor que no haya estado con el menor durante el último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas del menor cuando no se realicen el colegio de modo directo, se realizarán en el domicilio de la madre.

II.- REGIMEN DE COMUNICACIONES En cuando a las comunicaciones de tipo telefónico, telemático, postal entre el hijo y el progenitor con el que, el día de que se trate, no se encuentre, serán libres con la únicas limitaciones que se deriven del respeto a las actividades ordinarias del hijo y a su descanso y sin que pueda ejercerse este derecho de modo abusivo.

2.- Se modifica el primer párrafo de la cláusula quinta, que queda redactado como sigue: El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos de su hijo, la cantidad de 300 euros mensuales. La referida suma será revalorizada anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u otro Organismo que a los mismos efectos lo sustituya.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 8 de enero de 2018

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de divorcio y de modificacion de medidas interpuesta por D. Nicanor contra Dña. Margarita postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos : -La disolución del matrimonio contraído entre D. Nicanor y Dña. Margarita .

-Modificacion de la medida relativa a la guarda y custodia del hijo menor siendo más beneficioso para éstos el régimen de guarda y custodia compartida con una alternancia semanal y viviendo el menor en el domiclio de cada uno de los progenitores.

-Sistema de vistas y comunicaciones en los períodos de Navidad, Semana Santa y Verano.

-Cada progenitor se hará cargo de los gastos del menor que se ocasionen durante la convivencia con el hijo para el abono de las necesidades de ropa, calzado, educación, actividades escolares ordinarias, libros, material escolarb y cuota escolar la apertura por los progenitores de una cuenta mancomunada expresamente designada al efecto en la que el demandante ingresará 150 euros mensuales y la demandada 100 euros menuales por adelantado durante los primeros 5 días de cada mes actualizándose la suma el 1 de enero aplicando el incremento del IPC .Los gastos ordinarios que superen lo ingresado por dichas cantidades serán abonados en un 60% por el padre y el 40% restante por la madre.Los gastos extarordinarios serán abonados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

(2)Destacamos del escrito de demanda : -Los litigantes contrajeron matrimonio el día 30 de septiembre de 2006 naciendo un hijo del matrimonio, Alexis , el día NUM000 de 2008.

-Los cónyuges pusieron fin a su convivencia conyugal dictándose sentencia de separación de mutuo acuerdo numero 53/2012 por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia de fecha 31 de enero de 2013 en el procedimiento numero 26/2013. En el FALLO se aprobó igualmente el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges el día 1 de diciembre de 2012.

-D. Nicanor formuló demanda de divorcio contencioso que dió lugar al procedimiento numero 72/2016 interesando una ampliación del régimen de vistas, procedimiento del que desistió en aras a conseguir un mutuo acuerdo siendo archivado por Decreto 222/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia- San Sebastián.

-El régimen económico del matrimonio es el de sociedad de ganaciales.

-En relacion a la guarda y custodia se sostiene que las circunstancias han variado : a.-) Los horarios laborales de D. Nicanor son enteramente compatibles para desempeñar la guarda y custodia.

-Trabaja de Lunes a Viernes en PESA con un horario laboral de 9:15 h a 15:30 h librando Sabados, Domiengos y festivos.

b.-)El padre siempre ha participado de manera activa en la crianza, educación y desarrollo integral del niño antes y después de la ruptura mostrando iguales habilidades parentales que el otro progenitor.Los domicilios de ambos progenitores están próximos a una distancia de 1.000 metros.

c.-) Han transcurrido más de cuatro años desde la firma del Convenio y las relaciones familiares han mejorado ostensiblemente interesando el menor compartir más tiempo con el demandante.

Es por lo que se solicita la modificación del régimen de guarada y custodia del menor estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida.

-El Sr. Nicanor percibe unos emolumentos mensuales de unos 1.750 euros al mes más dos pagas extraordianrias .Se ha aportado justificación documental del contrato de arrendamiento suscrito por el demnadante sobre la vivienda sita en la CALLE000 numero NUM001 , NUM002 por una cuota mensual actual de 325 euros asumiendo asímismo los suministros ordinarios de luz y gas del inmueble así como las facturas de telefonía.Por su parte se indica que Dña. Margarita , 42 años de edad, posee formación académica suficiente para desempeñar actividades remuneradas .

-En relacion al uso de la vivienda fue atribuido a la Sra. Margarita en la sentencia de separación.Habiendo transcurrido el plazo máximo de 2 años fijado en la Ley 7/2015 de 30 de Junio artículo 12.5 interesa en aras a facilitar la transsicion del régimen de custodia compartida se mantenga la atribucion del domicilio familiar a la Sra. Margarita durante un plazo de 15 meses.Transcurrido tal período procederá la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar de la Sra. Margarita procediéndose al abnadono de la vivienda y acordándose la oportuna liquidación de la sociedad ganancial.

Subsidiariamente y en el caso que se entienda que la Sra. Margarita debe de continuar en el uso de la vivienda , al amparo del artículo 12.7 de la Ley 7/2015 solicita la fijacion de una compensación a favor del demandante por un importe de 250 euros /mes hasta el cese de la atribución del domicilio conyugal teniendo en cuenta las rentas de viviendas similares y la capacidad económica de los dos miembros de la pareja (3)En tiempo y legal forma Dña. Margarita ha contestado a la demnada postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que decretara la disolución del matrimonio , desestimando el resto de medidas solicitadas, y ratificando las medidas contenidas en el Convenio Regulador de 1 de diciembre de 2012.

En esencia alegó : -Disconformidad con la modificacion de las circunstancias.

El cambio del horario laboral es un cambio buscado voluntariamente por el demandante remitiénndose la parte demandada a la Doctrina del TS.

El Sr. Nicanor en ningún caso dejó en el Convenio Regulador formado la puerta abierta a la custodia compartida.

Asímismo en relacion a las habilidades paretales del Sr. Nicanor al haber sido sus estancias con el hijo tan cortas difícilmente puede alegar tales habilidades .

Se defiende que pasar a un sistema de guarda compartida cuando el menor de ocho años de edad ha adquirido una rutina en lo que respecta a las estancias con el padre no es lo más conveniente para el menor.

(4)Se tramita en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Donostia-San Sebastián causa criminal contra D. Nicanor , en concreto,las Diligencias Previas número 201/2017 en las que figura como víctima la Sra. Margarita y como imputado el Sr. Nicanor .

Por tal razón se ha dictado Auto de fecha 9 de Mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastián en el que se acordó, en esencia, lo siguiente : -Declarar la pérdida de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia- San Sebastian para seguir conociendo del presente procedimiento.

-Acordar la inhibición del presente procedimiento al Juzgado de Violencia sobre la Mujer dejando sin efecto la vista señalada en este procedimiento.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha dictado providencia acordando señalar la vista del juico oral.

(5)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 13 de diciembre de 2017 .

Destacamos del FALLO : -Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Nicanor y Dña. Margarita .

-El mantenimiento de las medidas definitivas acordadas en el Convenio regulador de 1 de Diciembre de 2012 aprobado por sentencia de 31 de enero de 2017 por el Juzgado de Pirmera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastián en el proceso de separación de mutuo acuerdo numero 26/2013 con las modificaciones siguientes : 1º.-Supresion de la CLAUSULA CUARTA relativa al 'I.-Regimen de Estancias Padre-hijo ' y 'II.-Regimen de Comunicaciones '.

2º.-Modificacion del primer párrafo de la CLAUSULA QUINTA determinando que el Sr. Nicanor abonará la suma de 300 euros al mes en concepto de pension de alimentos de su hijo.

(6)La representación procesal de D. Nicanor ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia solicitando la revocación de la resolucion recurrida en lo referente de forma exclusiva al punto B.I) 1) , régimen de estancias padre- hijo en el que se establece un régimen de custodia monoparental a favor de la madre y en su lugar se dicte otra sentencia '(-.) que estime de forma íntegra el recurso de apelación interpuesto y acuerde de forma principal la adopción del sistema de guarda y custodia compartida a desarrollar a través de períodos semanales alternos de lunes a viernes con visita con el otro progenitor los jueves desde la salida de colegio hasta las 20 horas y de forma subsidiaria un régimen de custodia con cinco pernoctas seguidas a través de períodos semanales alternos , confirmando el resto de cuestiones resueltas en la sentencia recurrida , con expresa condena en costas la contraparte '.

Se alegó en esencia lo siguiente : Unico motivo.Error en la aplicación del artículo 9.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio en relacion al artículo 92 del CC y artículo 2 de la LO 1/1996 de 15 de Enero de Proteccion Juridica del Menor .Asímismo error en la apreciación de la prueba respecto a la denegación del régimen de custodia compartida.

-La parte apelante considera acreditada la instrumentalización y manipulación del menor por parte de la madre y la proyección de una imagen negativa del padre .Tal acreditacion dimana del propio Informe del Equipo Psicosocial así como por lo manifestado por el Perito Sr. Maximino en la vista quien señaló que los más adecuado para el menor era el sistema de guarda compartida.

El apelante repasa la denuncia por malos tratos formulada por la Sra. Margarita después de contestar a la demanda por unos episodios de malos tratos acaecidos hacía más de cinco años y las referencias al Informe de UVFI en relacion a la madre y al padre.

Se incidió en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Nicanor frente al Auto acordando seguir las DP por los trámites del Procedimiento Abreviado contra el Sr. Nicanor solicitando su archivo al igual que el Ministerio Fiscal .

En el Informe Pericial de 3 de Agosto de 2017 se recoge que el padre tiene habilidades parentales adecuadas, que existe un vinculo afectivo entre padre e hijo y el deseo de particpar en mayor medida en las responsabilidaes parentales.

Igualmente se refiere a la intervención del perito Sr. Maximino en el acto de la vista cuando entiende que ambos progenitores participen y cooperen decantándose por un reparto similar.

La representación procesal de Dña. Margarita mediante escrito de 19 de febrero de 2018 se ha opuesto al recurso de apelaciòn interpuesto de contrario.

Con el escrito de oposición al recurso aportó Auto de fecha 8 de Enero de 2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en las Diligencias Previas número 201/2017-E en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó, en esencia, lo siguiente : -Seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y ss de la Lecrim 'por un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del Código Penal ; dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP ; un delito de lesiones del artículo 148.4º del CP y una falta continuada de vejaciones injustas en el mismo ámbito del artículo 74 y 620.2º del cofdigo Penal en su redacción anterior al 1 de Julio de 2015.Ello sin perjuicio de la calificaion que pudiera resultar definitiva '.

Asímismo en la misma PARTE DISPOSITIVA a apartado ' RESPONSABLE PENAL ' se acordó lo siguiente : ' Las actuaciones se seguirán frente a Nicanor en concepto de encausado '.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2018 al recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor .

(7) Mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2018 la representación procesal de D. Nicanor solicitó ampliación del recurso de apelación en base a la nueva documentación notificada a con fecha 19 de febrero de 2018 de fecha posterior a la del escrito de interposicion del recurso de apelación.

En concreto la nueva documentación fue el escrito de la Fiscalia Provincial de Gipuzkoa de fecha 5 de Febrero de 2018 en el cual concluyó afirmando : '(-.) Por todo ello, no existiendo elemento incriminatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia que opera a favor del investigado, LA FISCAL interesa se decrete el sobreseimiento provisional dicho, conforme el artículo 641.1 de la Lecrim '.

(8)La Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa ha dictado Auto de fecha 8 de mayo de 2018 con los siguientes pronunciamientos : 1ºLa admisión en la alzada de los documentos 1,2 y 3 adjuntados al escrito de apelación del Sr. Nicanor .

2ºAdmision del Auto de 8 de Enero de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer aportado por la representación provcesal de la Sra. Margarita con su escrito de 20 de febrero de 2018 de oposiciòn al recurso de apelación.

3ºAdmitir el escrito de fecha 19 de febrero de 2018 presentado por el Sr. Nicanor de ampliación del recurso por hechos nuevos y , por consiguiete la incorporación como documento numero 1 del escrito del Ministerio Fiscal por el que solicita el sobreseimiento provisional respecto del Sr. Nicanor en las DP 201/17.

(9)La representación procesal de D. Nicanor ha solicitado la ampliación del recurso de apelacion en su día presentado por hechos nuevos atendiendo al Auto de 7 de Junio de 2018 dictado por la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa en el Rollo de Apelación número 3052-18 EP siendo su origen las DP 201/2017 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer .

En la resoluciòn se acordó revocar el Auto de 8 de enero de 2018 a cuyo contenido nos hemos referido en el epígrafe (6) del presente FJ, acordando la Sala : 'Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nicanor al que se adhiere el Ministerio Fiscal (-.) y; debemos revocar y revocamos la resolucion recurrida en el sentido de acordar el sobreseimiento provisional, declarando de oficio las costas de la alzada '.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.

(1)Previo.- (1.1)La cuestión a debate en este alzada viene referida al sistema de guarda y custodia procedente respecto del menor Alexis nacido el día NUM000 de 2008.

La representación procesal del apelante D. Nicanor propone : a.-) Con carácter principal: -Un sistema de guarda y custodia compartida a desarrollar en períodos semanales alternos de Lunes a lunes con visita del progenitor no custodio los Jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

b.-) Con carácter subsidiario : -Un régimen de custodia de cinco pernoctas seguidas a través de períodos semanales alternos .

La representación procesal de la parte apelada , esto es, Dña. Margarita ,defiende el mantenimiento del sistema de guarda y custodia monoparental decretado en la sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian de fecha 31 de Enero de 2013 , la cual ratificaba lo acordado en el Convenio Regulador firmado en San Sebastian el día 1 de Diciembre de 2012 y en el que se establecía, en relacion al régimen de guarda y custodia, en la CLAUSULA TERCERA lo siguiente : ' El hijo menor del matrimonio, Alexis , queda bajo el cuidado y la guarda y custodia de la madre doña Margarita en cuya compañía vivirá.La patria potestad sobre el hijo será ejercida por los dos progenitores de modo compartido'.

(1.2)En la sentencia recurrida, y en concreto, en el extenso FJ

SEGUNDO que tiene como encabezamiento ' Análisis de la procedencia de la modificación de medidas adoptadas en la sentencia de separación de 31 de enero de 2013 ' la Magistrada de Instancia valoró la prueba practicada y llegó a la conclusión de la procedencia del mantenimiento del sistema originario de guarda y custodia.

Destacamos de la argumentación de la sentencia en relación al capítulo que nos ocupa, el del sistema de guarda y custodia, lo siguiente : 1ºLa guía como principio rector para resolver la cuestión del sistema de guarda y custodia '(-.) el de procurar el mayor beneficio al menor, el de garantizar su bienestar , seguridad, estabilidad emocional y un armónico y equilibrado desarrollo de su personalidad (-.) por encima '(-.) de la aplicación formalista y rigorista de los requisitos jurisprudenciales antes reseñados (-)' en referencia a los requisitos exigidos por la doctrina Jurisprudencial para que prospere una petición de modificación de medidas.

2ºSe ha admitido el cambio operado en cuento a la mayor fleixibilidad en su relacion laboral como trabajador de PESA del Sr. Nicanor y, por consiguiente, su mayor disponibilidad para estar presente ,atender y cuidar a su hijo. La magistrada ha considerado acreditado que el Sr. Nicanor desde enero de 2017 disfruta de una reducción de la jornada laboral para el cuidado de los hijos menores de 12 años realizando su trabajo en un horario laboral de Lunes a Viernes laborables desde las 9:15 horas hasta las 15:30 horas. La Magistrada igualmente rechazó que el cambio en el horario laboral fuera una circunstancia voluntariamente creada por él.

En consecuencia la Magistrada sí ha aceptado una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes debida, no solo a la voluntad del padre , sino también ' (-.) por un cambio en la práctica de la empresa para la que éste trabaja y por un avance en la normativa reguladora que se aplica en esta para la concesión del derecho a la reducción de jornada para la conciliación familiar (-.)'.

3ºA continuación la Magistrada procede a analizar '(....)si el beneficio o interés del menor exige la intrioduccion de cambios en el régimen de convivencia/ estancias del mismo con su progenitores o si, por el contraio, el interés del menor aconseja el mantenimiento de la situacion actual por ser ésta la que se advierte como más beneficiosa y favorable para éste ' decantándose la Magistrada por la segunda opción, el mantenimiento del sistema de guarda y custodia existente hasta ahora, en base a la siguiente argumentación que sintetizamos a continuación : a.-)En el Informe del Equipo Psoicosocial se concluyó de que ambos progenitores cuentan con habilidades parentales , disponiendo de apoyo familiar para hacerse cargo de la guarda y custodia del menor de forma responsbale. Asímismo en el referido Informe se constata que ambos progenitores han demostrado hasta la fecha una implicacion activa en el ejercicio de las responsbilidaes parentales y un fuerte deseo en participar en la educación y crianza del menor.

Del interrogatorio del padre la Juzgadora concluyó que éste '(-) está implicado en el cuidado y educación del hijo, con perfecto conocimiento de los asuntos y necesidades escolares del mismo y adecuada implicacion en éstas (-.)'.A igual conclusion llegó la Magistrada(habilidades y vínculo afectivo entre padre e hijo) de la prueba de interrogatorio de la madre.

b)Habida cuenta de las habilidades parentales que concurren en el padre y del vívnulo afectivo que existe entre padre e hijo la Magistrada entiende que'(-.) debe ampliarse , en beneficio del menor -que cuenta ya con nueve años de edad- el tiempo de estancia entre ambos al objeto de que el padre pueda ejercer de modo más completo , activo y en condiciones más favorables sus responsabailidades parentales y el hijo pueda beneficiarse en mayor medida de la presencia de su padre en su vida cotidiana , y por lo tanto, de su aporte educativo y afectivo (-.)'.

c.-)La existencia de un proceso penal a fecha del dictado de la sentencia ahora apelada no desaconseja la ampliación de la presencia paterna en la vida del hijo, refiriendo la Magistrada de Instancia la conclusión obtenida en los Informes de la Unidad de Valoracion Forense Integral donde se indica : 'No se objetivan en el (padre) denunciado factores psicosociales relevantes asociados al riesgo de mantener una relacion de desigualdad , abuso de poder o contro característico de la violencia de género ' siendo así que ' la situacion analizada por dicho organismo forense presenta congruencia emocional y contextual con disfuncionalidad en convivencia y conflictividad postdivorcio derivada de la discrepancia de expectativas en relacion ala custodia del hijo común'.

d.-) La Magistrada ha negado valor a las manifestaciones del menor ante el perito del Equipo Psicosocial referidas a ' (....)que o desea modificar el régimen de estancias actual ya que prefiere dormir con su madre entre semana porque su padre trabaja y no podría cuidarle por las mañanas (-.)' por entender , al igual que lo manifestado por el perito del Equipo Psicosocial en el acto de la vista, que lo manifestado por el menor se basa en una información externa , entiende de la madre, que se le ha suministrado .

4ºLa Magistrada se pregunta si la ampliación convivencial padre-hijo ha de alcanzar la dimensión de un régimen de custodia compartida tal como propone el padre.

En este punto la magistrada entiende : a.-) Que habiéndose seguido hasta la feha un régimen de estancias ordinario del padre con el hijo de dos fines de semana al mes desde el sábado por la mañana hasta el domingo por la noche y hasta cinco tardes cada dos semanas sin pernocta considera que '(-)el cambio que el padre propone se revela como excesivamente brusco- y, por ello, quizá difícil de asimilar para el menor - ya que interesa el salto de un sistema que implica dos pernoctas al mes-una cada catorce días - a un sistema de convivencia plena durante dos semanas al mes -catorce pernocta al mes o siete al semana - lo que decimos es razonable prver resulte difícil o costoso de asimilar para el menor '.

b)La Magistrada, reconociendo la necesida de una ampliación de los tiempos y espacios de convivencia con el padre, entiende también ' que necesita que los cambios en su vida se producan de modo progresivo y paulatino en aras de poder adaptarse a ellos con mayor facilidad y comodidad , evitándose de este modo el riesgo de que estos cambios puedan convertirse en posibles fuentes de estrés para él o en un peligro para su estabilidad (-)'.

Para fundamentar tal posición se refirió a lo expuesto por el Perito en el acto de la vista indicando '(-.) que, en efecto , consideraba que los cambios deben realizarse de un modo progresivo de cara a facilitar y a favorecer la adaptación del menor a los mismos '.

c) Por ello la Magistrada de instancia en el mismo FJ

SEGUNDO página 258 de las actuaciones y destacado en negrita propone la ampliación progresiva del sistema de estancias del menor con el padre y que se resumen de la siguiente forma : -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo o en su defecto a las 11.00 horas .

-Martes y Jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas con la precision '(-) de que, la semana en que al padre le corresponda estar con el hijo el fin de semana , la estancia del martes incluirá la pernocta hasta el miércoles por la mañana a la entrada del colegio ( o en su defecto , a las 11:00 horas) y la semana en la que al padre no le corresponde estar con el hijo el dfin de semana será la estancia el jueves a la que incluirá la pernocta hasta el viernes a la entrada en el colegio (, o en su defecto , a las 11:00 horas).Si el martes o el jueves fueran días festivos , el padre estará con el hijo en jornada entera desde las 11:00 hasta las 19:30 horas si no le corresponde pernocta y, si le corresponde pernocta, hasta el día siguiente ( miércoles o viernes) a la entrada en el colegio o, en su defecto , a las 11.00 horas'.

-Con el esquema precedente indica la magistrada '(-.), de una pernocta cada catorce días se pasa a cinco pernoctas- tres consecutivas y dos no consecutivas -en lugar de las siete prernoctas consecutivas que el padre propone (-)'.

(1.3) En resumen ,y a la vista de la prueba de interrogatorio de los dos litigantes, del Informe del Equipo Psicosocial y de lo manifestado por su autor en el acto del juicio la Magistrada considerò que : -El Sr. Nicanor presenta habilidades parentales, está implicado en la vida y del menor y conoce sus necesidades , existiendo una vinculación afectiva padre -hijo.

-Admite la conveniencia de un aumento en el régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijo por considerralo beneficioso para el desarrollo del menor.

-Pero considera que el sistema de guarda y custodia propuesto por el Sr. Nicanor implica un cambio excesivamente brusco y, por consiguiente, contraproducente para el menor.

(2)Fondo.- (2.1)Destacamos de la intervención del perito Sr. Maximino (DVD III) -Insistió en la existencia de un vinculo afectivo estrecho y en habilidades parentales de ambos progenitores ; propone un reparto de tiempo similar entre ambos progenitores en su Informe ; reconoce la imagen negativa que proyectaba la Sra. Margarita respecto del Sr. Nicanor ; la Sra. Margarita indica a su hijo que su padre puede que ingrese en prisión ; el niño se encuentra incómodo ante la situacion familiar ; ignora a qué se debe el posicionamiento manifestado en un momento dado en la entrevista por el menor de querer seguir con el sistema actual; pero el menor habla bien y tiene una percepción positiva de los dos padres ; la Sra. Margarita justificaba estar en contra de la custodia compartida por una razon legal ya que el Sr. Nicanor es un maltratador ; el considera que podría ser positivo para el menor un reparto igualitario ; el niño quería seguir igual que ahora porque con el trabajo de su padre no podía atenderle; considera el perito que no cabe hacer caso al niño por entender que puede estar instrumentalizado por la madre que es con la que convive más tiempo y porque el niño no le da un argumento de peso; el argumento del niño referido al trabajo del padre no es sostenible ya que ahora el padre tiene un horario reducido; el perito cree que un niño con 8 años no debe de elegir y menos si no hay argumentos de peso; a la pregunta de si el perito se inclina por una custodia compartida o por una ampliación del régimen de visitas entiende que sería positivo que los tuvieran un régimen de estancias similar ; comparte el régimen progresivo en cuanto a las pernoctas pero evitando el riesgo de que esa progresividad se utilice para retrasar la entrada del Sr. Nicanor en el régimen de custodia; En su Informe de fecha 3 de Agosto de 2017el Perito del Equipo Psicosocial Sr. Maximino apartado 'CONCLUSION ' se lee : ' Por todo lo anteriormente expuesto y con la información que se dispone , se estima conveniente , de cara al interés del menor , establecer un régimen de estancias similar con cada progenitor , con el fin de mantener el vínculo afectivo de Alexis con ambos padres, así como fomentar la participacion de ambos en el ejercicio de las respons abilidades parentales y la colaboración parental.

No obstante , en el presente caso, se observan dos aspectos que podrían cuestionar la conveniencia de establecer un régimen de estancias igualitario o similar del menor con cada progenitor : -La posible existencia de antecedentes de maltrato del Sr. Nicanor hacia la Sra. Margarita .

-El fuerte rechazo de la Sra. Margarita tanto hacia la figura paterna como a la posibilidad de compartir el ejercicio de la responsbailidades parentales con dicha figura , lo cual podría conllevar un aumento de las conductas de instrumentalizacion del menor por parte de la madre '.

(2.2)Como hemos señalado en el apartado (1.2) del presente FJ la sentencia apelada llegó a una serie de aseveraciones : a.-)Reconoce que ambos progenitores tienen habilidades parentales , disponibilidad horaria y apoyo familiar ( sus padres y sus dos hermanas con hijos de edades similares a la de Alexis viviendo todos ellos en el Barrio DIRECCION000 de San Sebastian )para hacerse cargo de Alexis estando los domicilios de ambos , del Sr. Nicanor y de la Sra. Margarita , en la misma localidad y separados unos 1.000 metros.

b.-)El Sr. Nicanor se ha implicado, al igual que la madre, en el ejercicio de sus responsabilidades parentales , y, asimismo, es conocedor de las necesidades de su hijo Alexis .

c.-)En cuanto a la disponibilidad del Sr. Nicanor la sentencia avala y considera acreditado que aquél como empleado de PESA dispone de un horario acomodado favorable a la conciliación laboral-familiar disfrutando desde Enero de 2017 dispone de una reducción del horario para cuidar de su hijo menor de 12 años siendo su horario el de Lunes a Viernes de 9:15 horas a 15:30 horas.

d.-) No resulta de aplicacion al Sr. Nicanor lo establecido en el artículo 11.3 de la ley 7/2015 de 30 de Junio de relaciones familiares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores que determina como causa de exclusión del establecimiento en favor de un progenitor de un régimen de custodia o estancias respecto de sus hijos por el establecimiento de una condena penal firme.

Efectivamente, en nuestro caso, tal y como consta en el Rollo de Apelacion se ha aportado adjunto al escrito de fecha 20 de Julio de 2018 presentado por la representación procesal del Sr. Nicanor el Auto número 172/2018 de 7 de Junio dictado por la Sección Tercera de la AP de Gipuzkoa a cuya virtud se revocaba el auto recurrido de fecha 8 de Enero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Violencia sobre la Mujer a cuya virtud se acordaba :' (....)seguir las presentes diligencias previas por los trámites de los artículos 780 y ss de la lecrim 'por un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del Código Penal ; dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP ; un delito de lesiones del artículo 148.4º del CP y una falta continuada de vejaciones injustas en el mismo ámbito del artículo 74 y 620.2º del codigo Penal en su redacción anterior al 1 de Julio de 2015.Ello sin perjuicio de la calificaion que pudiera resultar definitiva '.

Decretando la citada Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa , por el contrario, el sobreseimiento provisional de las diligencias habiéndose adherido a ello el Ministerio Fiscal.

e.-) El Sr. Maximino autor del Informe del Equipo Psicosocial de 3 de agosto de 2017 obrante a los folios 155 y ss entiende que estima conveniente al interés del menor establecer un régimen de estancias similares con cada progenitor(apartado CONCLUSION del informe) . La implantacion de un régimen progresivo igualmente fue puesta de manifiesto por el Sr. Maximino en el acto de la vista.

6ºPor consiguiente: -El Sr. Nicanor presenta habilidades parentales para el cuidado del menor.

-El Sr. Nicanor está involucrado en la educación y asistencia del menor de forma responsable: -El Sr. Nicanor posee disponibilidad horaria en su trabajo en PESA y dispone de ayuda familiar.

-El Sr. Nicanor es cabal conocedor de las necesidades de su hijo.

-El Sr. Nicanor tiene un estrecho vínculo afectivo con su hijo .

-La denuncia presentada por la Sra. Margarita formular el escrito de contestacion a la demanda por episodios de malos tratos en el ámbito familiar acaecidos 5 años antes y que dió lugar a las DP 201/2017 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha sido objeto de archivo provisonal en fase de apelación por la Seccion Tercera de la AP de Gipuzkoa.

-En el Informe del Perito. Sr. Maximino se aboga en principio por el establecimiento de un régimen de estancias similar con cada progenitor .

-No se constan indicadores sólidos que, en interés del menor, desaconsejen el sistema de guarda y custodia compartida propuesto por el Sr. Nicanor .

-El menor ha cumplido en el mes de Octubre de 2018 los 10 años de edad.

(2.3)Postura del Tribunal a la vista de lo precedente.- A)El Tribunal se inclina por el acogimiento del pedimento principal recogido en el SUPLICO del escrito de recurso acordando un sistema de guarda y custodia compartida a desarrollar a través de períodos semanales alternos de Lunes a Lunes con visita del otro progenitor los jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

El progenitor que lo haya tenido en custodia en la semana le llevará al colegio el Lunes por la mañana donde el otro progenitor lo recogerá a la salida del período lectivo.

En caso de que el Lunes sea festivo lo llevará a la casa del otro progenitor a las 10:00 de la mañana.

Este régimen se verá alterado únicamente en los períodos de Navidad, Semana Santa y vacaciones de Verano , durante los cuales se estará a lo determinado en la sentencia apelada en el FALLO apartado 2.- A) 'REGIMEN DE VACACIONES ' epigrafes B1'Navidad '; C2'Semana Santa ' y C3' Verano ' B.-)El Tribunal rechaza expresamente los motivos contenidos en el apartado CONCLUSIONES del Informe del Equipo Psicosocial esgrimidos para 'cuestionar la conveniencia de establecer un régimen de estancias igualitario o similar del menor con carda progenitor ': -El primer motivo referido a la 'posible existencia de antecedentes por maltrato ' ha quedado desvirtuado por razón del Auto de sobreseimiento libre dictado por la AP de Gipuzkoa confirmando el dictado por el Juzgado de Instrucción en relación a la denuncia por presuntos malos tratos formulada por la Sra. Margarita frente al apelante.

-El segundo motivo 'fuerte rechazo de la Sra. Margarita tanto a la figura paterna como a la posibilidad de compartir el ejercico de responsbilidades parentales 'no puede constituirse como razón para denegar al progenitor recurrente su derecho a la obtención de una guarda y custodia compartida.

C.-)Finalmente la edad del menor Nicanor (cumplió 10 años el mes de NUM000 de 2018) permite considerar al Tribunal que la misma habilita al menor para asumir el cambio en el sistema de guarda y custodia .

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.

Vista la natulaleza de la cuestión debatida no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelacion interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el procedimiento de divorcio sin acuerdo número 58/2017 y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida el pronunciamiento contenido en el FALLO apartado 2.- B) REGIMEN ORDINARIO epígrafe A1)Fines de semana , acordando en su lugar lo siguiente : -Un sistema de guarda y custodia compartida de ambos progenitores a desarrollar a través de períodos semanales alternos de Lunes a Lunes con visita del otro progenitor los jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

El progenitor que lo haya tenido en custodia en la semana le llevará al colegio el Lunes por la mañana donde el otro progenitor lo recogerá a la salida del período lectivo.

En caso de que el Lunes sea festivo lo llevará a la casa del otro progenitor a las 10:00 de la mañana.

-Este régimen se verá alterado únicamente en los períóodos de Navidad, Semana Santa y vacaciones de Verano ,durante los cuales se estará a lo determinado en la sentencia apelada en el FALLO apartado 2.- A) 'REGIMEN DE VACACIONES ' epigrafes B1'Navidad '; C2'Semana Santa ' y C3' Verano ' Manteniendo inalterables el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada .

Devuélvase a Nicanor el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2357-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.