Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 546/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00010/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005862
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001319 /2017
Recurrente: Jose Enrique , Paula
Procurador: YOLANDA FERNANDEZ REY, YOLANDA FERNANDEZ REY
Abogado: MARIA CONSUELO SAHELICES FERNANDEZ, MARIA CONSUELO SAHELICES
FERNANDEZ
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: DANIEL NAVARRO CESAR
S E N T E N C I A nº 10/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 nº 1319/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.7 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 546/2018, en los
que aparece como parte apelante, Jose Enrique y Paula , representados por el Procurador de los

tribunales, Sr./a. YOLANDA FERNANDEZ REY, asistidos por el Abogado D. MARIA CONSUELO SAHELICES
FERNANDEZ, y como parte apelada, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ,
asistido por el Abogado D. DANIEL NAVARRO CESAR, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL
GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 1319/2017 conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dº Yolanda Fernández Rey , en nombre y representación Paula y Jose Enrique , contra Banco de Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A, representada por el procurador Dº Javier Suarez Quiñones Fernández y, en consecuencia: 1º.- Se declara la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés variable, recogida en la escritura de préstamo hipotecario del que deriva la presente litis, debiendo ser eliminada con subsistencia del resto del contrato.

2º.- Se condena a la demandada a la restitución a los actores las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde el inicio de los contratos de préstamo y desde que se aplicó por primera vez las cláusulas suelo hasta el 18 de noviembre de 2015, a determinar en ejecución de sentencia previo recálculo de las cuotas con exclusión de la cláusula declarada, añadiéndose los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

3º.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Jose Enrique y Paula , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 18 de diciembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - Cuestión controvertida Se centran los motivos de recurso en lo relativo a la desestimación de la petición de nulidad de lo acordado en el pacto del tipo de interés variable, según documento incorporado a los autos de fecha 18 de noviembre de 2015. Se refiere a ello la sentencia en el fundamento séptimo declarando que, a diferencia de lo acontecido en la firma de la escritura inicial de préstamo de fecha 31 de marzo de 2006, con la firma del documento posterior de revisión de las condiciones financieras por el que el mínimo se convertía en un fijo del 2,70 % desde el 30 de noviembre de 2015 hasta el final de la vida del préstamo, este pacto es perfectamente válido, por lo que se cumple el requisito de la transparencia y no procede declarar la abusividad y consiguiente nulidad de lo recogido en este último documento de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo.

Se interpuso demanda ejercitando una acción individual de nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario, celebrado el día 31 de marzo de 2006 que fija un límite a las revisiones del tipo de interés (cláusula suelo) de 3,5 %, a partir de la fecha antes indicada (documento de revisión) pasa a ser del 2.70% hasta el día 30 de marzo de 2036.

La sentencia recurrida estima la demanda parcialmente por considerar que los demandantes y prestatarios tienen la condición de consumidores, declarando la nulidad de la cláusula suelo desde la fecha de firma del contrato hasta el día de la firma del documento de fecha 18 de noviembre de 2015, acordando la devolución de cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula en el periodo citado. Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por los demandantes interesando se declare también la nulidad de la revisión que se hace del tipo de interés mínimo.



SEGUNDO. - Conviene recordar lo que decíamos en las anteriores sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2014 , 18 de septiembre y de 28 de octubre de 2014 , 24 de abril de 2015 , entre otras muchas, que en casos como el que ahora se analiza debemos partir del especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y en general la bancaria, debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y que menciona la sentencia apelada ha establecido doctrina en relación con la abusividad de las cláusulas suelo que esquematizamos en varios apartados.

Calificación de la cláusula suelo como condición general de los contratos. Carga de la prueba del carácter predispuesto de la cláusula.

' d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ' (apartado 165 de la sentencia precitada). Carga de la prueba expresamente establecida en el párrafo último del número 1 del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias Añade la sentencia del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas generales de la contratación: ' a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento, y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

A su vez, añade la Sentencia en su Conclusión 178. 'La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de litis'.

Obligación de cumplir con el deber de información Las cláusulas suelo son licitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario por ello que esté plenamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma que, cuando el suelo estipulado lo haga previsible, este informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán en su beneficio o lo harán de forma imperceptible.

El deber de información debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito ofrecer la mayor claridad y transparencia a las operaciones que realizan, dada la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, incumbiendo a ellas la carga de la prueba sobre el cumplimiento de este deber de información.

La carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, o lo que es lo mismo que no está prerredactada y dirigida a una pluralidad de contratos, sino que se ha negociado individualmente, recae sobre la entidad bancaria cuando se trata de contratos sobre consumidores (como es el caso) , siendo de aplicación a este supuesto lo previsto en el art.82.2 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios al disponer: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'.

Se le exige al Banco, pues, que acredite que la cláusula suelo techo incluida en los préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por éstos al suscribir los préstamos, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, por lo que la carga de la prueba pesa sobre el mismo, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.



TERCERO.- En relación con el supuesto ahora analizado se plantea quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras. Hemos dicho en anteriores pronunciamientos en casos análogos que existe una obligación informativa del banco que interviene en la escritura de préstamo hipotecario lleva consigo unos trámites previos a realizar en la oficina bancaria en que el cliente debe ser informado de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario en sus elementos esenciales, siendo más exigente el deber de información del Banco cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas.

El art.60 de la Ley General de Consumidores y Usuarios establece una transparencia sustantiva al afirmar: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente y sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los bienes o servicios objeto del mismo' (según redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 3/2014 que no altera en lo sustancial el texto expuesto, especialmente lo referido a las características esenciales del contrato y condiciones jurídicas y económicas).

Se concluye, pues, que la cláusula suelo techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato. Relacionado todo ello con los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes.

La Sentencia de Pleno del TS de 24 de marzo de 2015 ratifica que la denominada ' cláusula suelo 'debe ser objeto de 'un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato'.

El control de transparencia a que se alude en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se deriva de lo dispuesto en el art. 80.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y que según la doctrina en ella establecida el control de transparencia se proyecta en un doble filtro (Apartado 210 de la sentencia) a) Transparencia formal, semántica o gramatical que se refiere a la comprensión de los términos de la cláusula y de su significado.

b) Transparencia sustantiva que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, o lo que es lo mismo la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos hípicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución.



CUARTO.- Se afirma en el recurso que la firma del documento de revisión del tipo de interés no vino precedida de una suficiente información sobre las condiciones de la mismo y que tuvieran cabal conocimiento de su contenido los prestatarios.

A pesar de lo alegado en el recurso lo cierto es que la cláusula aparece claramente recogida formando parte exclusiva del documento de revisión de condiciones financieras del préstamo vigente que solamente se refiere a ello y a la reducción del tipo de interés hasta la duración del préstamo. No esta camuflada con otros contenidos ni dentro de un relato extenso sobre otras características del contrato de forma que no puede sostenerse no cumpla los requisitos que se han venido exigiendo por las diversas resoluciones judiciales a la hora de valorar la legalidad de tal clausula. En el caso que nos ocupa la contratación no responde a un clausulado predispuesto por la entidad financiera para modificar el préstamo hipotecario donde se recoge el suelo ahora discutido.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de revisión de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, sin detallar de manera aislada, clara y sin equívocos los pactos esenciales que constituían la razón de ser última de la revisión.

En suma, que cuando el pacto de revisión tiene solo como finalidad única la modificación de las condiciones financieras se ha de valorar si el pacto se ha incorporado con la debida transparencia, porque como se dice en la STS 9/5/2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino por su falta de transparencia, unido a ello que la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando pueda operar sin la aplicación de aquella. En resumen, la abusividad no se deriva de la revisión sino de la falta de transparencia de la cláusula.

Como corolario de todo lo argumentado, a pesar de lo alegado en el recurso se ha cumplido, en el caso, con el requisito del doble control de transparencia como se exige en la Sentencia del Tribunal Supremo: control de inclusión que se funda en la exigencia de claridad y comprensibilidad de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que aunque este se cumpla debe efectuarse un segundo control de transparencia respecto de aquellas condiciones generales que superan el filtro de inclusión y que se incorporan en los contratos celebrados con consumidores. Este control se funda normativamente, por un lado, en la exigencia de claridad y comprensibilidad de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 y, por otro, en el art. 80.1 c) de la Ley General de Consumidores y Usuarios , así se dice que la comprensión, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, es algo distinto de la transparencia, claridad concreción y sencillez del art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la prohibición de las cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles del art. 7 de la Ley citada , ratificándose el criterio aquí sostenido respecto de la validez de las cláusulas suelo en la sentencia 705/2015 de 23 de Diciembre , sobre cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores y la STS más reciente de 24 de noviembre de 2017 (Roj STS 4092/2017- ECLI:ES:TS:2017:4092 .) Todo lo argumentado lleva, por tanto, a declarar que dicha cláusula es transparente, es de una máxima sencillez y claridad y fácilmente comprensible. Los prestatarios conocían las consecuencias jurídico- económicas que suponía el pacto de revisión de las condiciones financieras, siendo perfectamente conscientes de lo que se estaba pactando y las consecuencias para el futuro, por lo que ha de declararse la válida dicha cláusula. Procede por todas las razones expuestas en los fundamentos anteriores la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC en caso de desestimación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se impondrán las costas a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Enrique y Doña Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, en el Procedimiento Ordinario núm. 1319/2017. Se confirma la misma íntegramente. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Se declara la pérdida del depósito consignado para recurrir MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.