Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 654/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172332
Recurso de Apelación 654/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1020/2016
APELANTE: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
D./Dña. Laureano
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 10/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1020/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de ASOCIACION DE
USUARIOS FINANCIEROS apelante - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. SHARON
RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendida por Letrado, contra BANKINTER S.A. apelado - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 09/05/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sharon Rodríguez de Castro en nombre y representación de ASUFIN, actuando a su vez en favor de su asociado Laureano contra la entidad BANKINTER SA, declaro no haber lugar a los pedimentos deducidos en su contra y todo ello con condena a la parte demandante en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual, subsidiariamente y subsidiariamente también de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados en la venta de un BONO ESTRUCTURADO, por incumplimiento por parte del Banco demandado de sus obligaciones esenciales en la venta asesorada del producto, por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) contra BANKINTER, S.A., en relación al instrumento financiero denominado 'Bono estructurado Gran Banca', suscrito por D. Laureano .

Tras oponerse la parte demandada en su contestación a los pedimentos de la demanda y celebrarse la vista correspondiente, donde quedaron ya los autos conclusos para sentencia, el Juzgado de instancia dicta resolución desestimando dicha demanda y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos solicitados en su contra.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, presentando la demandante escrito de oposición al mismo.

Los motivos de este recurso de apelación son los que se van a pasar a analizar seguidamente.



TERCERO .- Como primera alegación impugnatoria se aduce el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por la sentencia al considerar que existió error en el consentimiento. El error en la valoración de la prueba se predica en primer lugar en relación al asesoramiento e iniciativa de la inversión, en lo relativo a la información facilitada por el banco al cliente y así como sobre el perfil inversor del cliente y el vicio en el consentimiento. La parte apelante, considera que la sentencia d instancia no ha valorado el hecho de que D. Laureano compró el bono con un dinero que heredó de su padre, y por consejo de empleado del banco, que le dijo que tenía un producto muy bueno, respaldado por el Banco de Santander y BBVA. Sin embargo, no puede calificarse la relación entre D. Laureano y la entidad Bancaria donde se compró el bono como de asesoramiento financiero. Lo que consta acreditado, es que el inversor, que estaba jubilado dese hacía años, se ocupaba de gestionar su patrimonio, y acudió al banco con intención de invertir un dinero que había heredado de su padre. No consta acreditado, si el director de la oficina le ofreció un único producto o varios, como sostiene el testigo, puesto ninguno de los dos lo recuerda. Ni tampoco consta que le aconsejara la compra de este producto específico.

Sobre la interpretación del contrato se asesoramiento financiero, cabe reseñar la sentencia de la AP de Girona, Sección:1, de fecha 25/05/2015 , que dice en sus Fundamentos ' Cierto es que la acción ejercitada no es la de nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada por error en el consentimiento, sino la de incumplimiento contractual, posiblemente por considerar improcedente ejercitar tal acción de nulidad de unos contratos ya extinguidos como consecuencia, primero, de la conversión de la deuda subordinada en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. y, posteriormente, la oferta y adquisición por parte del FGD de tales acciones, con lo cual sería imposible la devolución de las contraprestaciones y la única consecuencia sería la indemnización de los daños y perjuicios. Aunque esta Sala entiende que nada impedía el ejercicio de la acción de nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitara la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . No puede aceptarse como sostenía la demandada que no tuviera función alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). El artículo 79.1 empieza diciendo que Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, con lo cual, no sólo se refiere a las que tienen un contrato de asesoramiento financiero o un contrato de gestión de carteras, sino a todas las entidades que actúen en el mercado financiero... ' En nuestro ordenamiento jurídico no es necesario que el repetido contrato se establezca por escrito, vinculando, obviamente, desde el propio consentimiento y en la forma que recoge los artículos 1258 y 1278 y concordantes del código civil , a lo que ha de sumarse la obligación legal impuesta por la legislación del mercado de valores en la venta de los productos financieros como el bono adquirido por el demandante, aun cuando no se cobren comisiones. Por tanto, a la prueba testifical practicada, se evidencia que el director de oficina de la entidad demandada asesoró y aconsejó al actor la suscripción del producto, señalando que el artículo 63.1 .g) de la Ley de Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', por lo que la actuación del director de la oficina no cabe sino considerarla 'recomendación personalizada', y por consiguiente asesoramiento, aún siendo cierto que la diferencia entre comercialización y asesoramiento puede crear confusión, pues en ambos la decisión final es del cliente, quien hace caso o no a los consejos ofrecidos por la entidad bancaria, pero la iniciativa en la oferta y el hecho no cuestionado del desconocimiento de estos productos lleva a concluir que se está ante una gestión asesorada de las previstas en el citado artículo 63.1 .g) y la entidad demandada prestó un servicio activo de asesoramiento que excede del simple contrato de administración de valores, pero ello, por sí solo no es determinante del error, si al adquirente se la hacen entender correctamente los riesgos de la inversión.

La sentencia de instancia, no tiene en consideración la naturaleza de la relación entre el banco y su cliente para determinar la existencia o no del error, y en modo alguna cuestión la existencia de este asesoramiento.

En cuanto a la condición de inversor habitual del Sr. Laureano , y su experiencia inversora previa consta que antes del contrato cuya nulidad se pretende el actor contrató participaciones preferentes en 2.005, otro bono estructurado en 2.006 de características similares al que es objeto de la demanda y otro bono estructurado, con posterioridad a este. Además en la misma entidad tenía fondos de inversión, algunos que no tenían riesgo y otros que sí, e inversiones en sectores variables y empresas extranjeras como el DK sector telecomunicaciones, BK Small Caps FI, BK Índice Japón FI, y otros de riesgo medio, como BK Dividendo Europa y BK Renta Fija Largo, y acciones en bolsa, lo que como dice la sentencia de instancia evidencia una experiencia inversora, de manera que la cuestionada no fue algo accidental o puntual. En este sentido, la experiencia inversora, si bien no le convierte en un profesional sí que evidencia su capacidad para comprender los riesgos de la inversión que efectuaba, y su conocimiento sobre el funcionamiento de los mercados financieros.

Por lo que respecta a la suficiencia de la información proporcionada, se alega que la sentencia no tiene en cuenta que no se entregó al cliente tríptico informativo ni el folleto del bono antes de realizar la operación.

Planteados así los términos del recurso hay que partir para su resolución de que la inversión cuestionada es por su fecha anterior a la entrada en vigor de la normativa MiFID. La STS, del 14 de noviembre de 2016 se refiere a los estándares de información y asesoramiento al inversor, anteriores a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores y dice: '2.- Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

3.- Esa información debe ser 'entregada a tiempo', es decir cuando las circunstancias de la inversión lo requieran.' A su vez la STS nº 102/2016 de 25 de febrero resume las consecuencias del incumplimiento por la entidad financiera del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrece a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, falta de información que comporta que el error de los inversores sea excusable. Así dice: 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Ahora bien como se dice en la STS, nº 715/2016 del 30 de noviembre para determinar la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, deben tomarse en consideración las circunstancias personales del cliente: ' Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión'.

Por último la S TS nº 583/2016 de 30 de septiembre ofrece criterios para determinar cuándo nos hallamos ante un cliente experto: ' La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.' Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial apuntada, es preciso determinar si como afirma la apelante ha incurrido la juez a quo en error en la valoración de la prueba el perfil inversor del Sr. Laureano . En primer lugar nada consta que no resulta relevante su perfil profesional, pues el mismo señaló que había trabajado en la fábrica de su padre y en el momento de la contratación del producto se encontraba jubilado.

Ahora bien, sí debe tenerse en cuenta tanto cuáles sus inversiones previas cuanto la titularidad de productos de inversión similares al cuestionado. Si bien no puede considerarse un gran inversor, sin duda cuenta con experiencia financiera importante, lo que pone de relieve que sí tiene conocimientos sobre productos de inversión y concretamente conoce qué son productos estructurados que no garantizan el capital inicial, conocimientos desde luego superiores a los de un inversor minorista lego en materia financiera respecto al que los deberes de información deben extremarse.

A la luz de lo dicho hasta aquí debe examinarse la información contractual y precontractual facilitada a la parte. Así el documento consistente en la orden de compra, aportada con la demanda, en la que se resaltan los diferentes supuestos que pueden darse, y la posibilidad de se produzcan pérdidas en la inversión, en determinados supuestos. Las anotaciones existentes en dicha orden, junto con la prueba testifical practicada, han evidenciado, que se explicó de forma completa y coherente al demandante el funcionamiento del producto.

Además considerando, el perfil del contratante, no puede sino concluirse que fue suficiente, y personalizada.

En consecuencia, no consta que la información facilitada por el banco ocasionara error, que le llevara a la contratación del producto. Se hace antes de la firma de la orden de suscripción, por el empleado del banco, una ejemplificación de los escenarios que podrían darse y se desataca los posibles comportamientos del producto.

No se aprecia en definitiva que el consentimiento en la suscripción de los bonos haya sido prestado viciado con error invalidante, máxime cuando el inversor ya había invertido en productos similares.

Procede, en suma, la desestimación del recurso, y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- En relación con las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, procede imponérselas a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Rodríguez de Castro, en nombre y representación de la entidad ASOCIACION DE USUARIOS FINACIEROS (ASUFIN), den defensa e interés de su asociado, D. Laureano , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid , bajo el cardinal 1020/2016, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0654-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 654/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe