Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1213/2017 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
Calle Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0219486
Recurso de Apelación 1213/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 15/2017
APELANTE: D. Alejo
PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
APELADA: Dña. Agustina
PROCURADORA: Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 15/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Alejo , representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba.
De la otra, como apelada, doña Agustina , representada por la Procuradora doña Blanca Ruiz Minguito.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de D. Alejo frente a Dña.

Agustina representado por la Procuradora Dña. Blanca Ruiz Minguito debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada el 16 de mayo de 2007 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 281/2007 seguidos en este juzgado entre los litigantes.

Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandante.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alejo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Agustina escrito de oposición y el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión parcial al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, solicitando a la postre se reduzca la pensión alimenticia de la hija menor de edad Catalina de los 1.500 euros mensuales acordados en su día en el procedimiento de divorcio, a 350 euros al mes.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Ha de tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Pues bien, desgrana el recurrente la causa impugnatoria en diversos apartados que han de analizarse independientemente a la luz de lo que se acaba de argumentar.

En primer lugar, hace referencia a su situación de desempleo. Pero dicha situación, es decir, su despido de la entidad bancaria Banesto en 2008 y su paro posterior, ya fue enjuiciada en el anterior procedimiento de modificación de medidas, tanto en la sentencia de primera instancia de fecha 3 de octubre de 2011 como en la de apelación de 13 de noviembre de 2012, por lo que no nos enfrentamos a ninguna alteración sustancial de esta circunstancia. La demanda origen del presente proceso no sólo no mencionó el dato de este intento modificativo anterior, sino que lo negó expresamente en su página 3, por lo que el giro argumentativo de que se reviste el recurso en orden a que lo que se intenta hacer valer como causa modificativa es la prolongación de la situación de desempleo y no el desempleo mismo, no es el que fundamentaba la demanda ( artículo 412.1 de la LEC ). De todas formas, dicha prolongación nunca podría entenderse como una nueva coyuntura circunstancial, puesto que la situación máxima y determinante a valorar es el hito del paro en sí mismo considerado no su alargamiento temporal.

En segundo lugar, el impugnante hace referencia a las mercantiles Highborne Cay Investiment, S.L.

(I), Free Independent Investiment, S.L. (II), y A Princess Dream, S.L. (III), afirmando que ninguna es de su propiedad y que además se encuentran inactivas. Ahora bien, en relación a la I, la sentencia apelada la entiende extinguida, por lo que las argumentaciones refutatorias al respecto devienen inanes. En orden a la II, fue constituida el 10 de mayo de 2011 por el actor y su actual esposa, cuando aún no estaban casados, constando como administrador único desde entonces aquél. El hecho de que vendiera sus participaciones a ésta el 9 de abril de 2014, una vez contraído matrimonio con ella, integra un dato de naturaleza voluntaria que en modo alguno puede servir de base a una modificación de medidas. Por otra parte, el dato también resulta intrascendente a efectos modificativos, puesto que las participaciones se vendieron a la esposa, el régimen económico matrimonial que regía su enlace era entonces el de gananciales (el de separación de bienes fue posterior) y el marido siempre se reservó el cargo de administrador único y, por tanto, como bien recoge la sentencia impugnada, la gestión directa de la sociedad. En cuanto a su supuesta inactividad, no ha quedado acreditada debidamente en las actuaciones, puesto que el informe presentado por el actor como documento número 8 de los aportados en el acto de la vista, cual afirma la resolución judicial de instancia, es 'un informe estereotipado que no a analiza la situación económica de la sociedad y sólo alude a una posible cancelación registral por falta de depósito de las cuentas anuales [...], irregularidad formal y contable que puede ser subsanada y, en cualquier caso, tampoco se probó que ese cierre registral se hubiera producido', datos todos ellos no refutados en el recurso. Por lo que respecta a la mercantil III, se trata de una sociedad constituida el 13 de septiembre de 2016 entre el demandante, en su propio nombre y derecho y además en representación de la II, por un lado, y su actual esposa, por otro, ya en separación de bienes, lo que no quita que se pueda predicar de ella lo mismo que de la anterior, pues el actor consta como administrador único de dicha sociedad y además no se prueba su inactividad real. Remitiéndonos de nuevo a los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada, 'lo que no explica el demandante es por qué se mantiene una sociedad desde el 2011 hasta el 2016 si no tiene actividad y en el 2016 se constituye otra, al parecer también sin actividad, de la que es socia la primera; lo que debía haber hecho el demandante es acreditar la situación económico-financiera de las sociedades aportando su contabilidad, la declaración del impuesto de sociedades o incluso una pericial; sin embargo, no ha hecho nada de eso, simplemente dice que no tienen actividad'.

En tercer lugar, el apelante hace referencia a su aparente nivel de vida, que afirma no ser tal. Pues bien, en cuanto a la vivienda sita en la CALLE000 de Madrid, la resolución judicial recurrida no alude a ella para fundamentar la desestimación de la demanda, por lo que las argumentaciones refutatorias sobre el particular resultan fútiles. Por lo que respecta al vehículo Rolls Royce, ocurre lo mismo, pues la sentencia de instancia se refiere a él en pasado, al igual que en orden a la motocicleta BMW, que ni siquiera relaciona con el nivel de vida del interesado. De todas maneras, la situación jurídica de tales bienes (revocación de la donación de los dos primeros y embargo del tercero) ha venido motivada por la propia conducta del demandante, por lo que en absoluto puede servir de base para fundamentar la reducción alimenticia pretendida. Por otro lado, el hecho de que la titularidad del Porsche Cayenne recaiga en la sociedad II no impide su disponibilidad por parte del actor en atención a las mismas circunstancias recogidas ut supra sobre la citada mercantil, que han de tenerse aquí por reproducidas, sorprendiendo, como bien expone la sentencia apelada, 'que una sociedad sin actividad disponga de un coche de lujo en su activo'. Y por último, en relación al Porsche Carrera, el que sea ganancial del matrimonio interesado en estos autos no quita que lo use y mantenga el actor, formando parte integral de su nivel de vida, al no haber quedado acreditada en modo alguno su inmovilización.

En cuarto lugar, el recurrente hace referencia a la revocación habida de las donaciones efectuadas por sus padres. En este sentido, ha de tenerse presente que todas las donaciones, excepto una -a la que a continuación nos referiremos-, se realizaron con posterioridad a la sentencia de divorcio donde quedó fijada la pensión alimenticia de Catalina , luego su realidad no pudo ser tenida en cuenta para establecer la cuantía de la misma, ni por tanto su revocación puede serlo ahora para justificar la reducción que se pretende. En cuanto a la revocación de la donación inmobiliaria que el 18 de noviembre de 1992 efectuó a favor del actor su madre y que ha sido acordada por sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 , aportada como documento número 10 de la demanda, si bien se trata de un hecho posterior a la resolución de divorcio de 16 de mayo de 2007, aprobatoria del convenio regulador de 10 de abril 2006, y no pudo tenerse en cuenta, dada su fecha, en el anterior procedimiento de modificación de medidas, existiendo ya la donación referida al momento de fijarse los alimentos filiales, no es menos cierto que dicha anulación ha sido causada por la propia conducta ingrata del demandante, lo que imposibilita que surta efecto modificativo alguno, máxime cuando no ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que se haya producido todavía su ejecución efectiva, manteniéndose de facto la misma situación preexistente.

En quinto lugar, el impugnante hace referencia al nacimiento de nuevos hijos. Ahora bien, tanto la hija de la anterior relación sentimental del actor, como la menor Estela , de la nueva, son realidades ya enjuiciadas en el procedimiento de modificación previo, por lo que no representan ninguna circunstancia novedosa que pueda traerse a colación en el presente. Sin embargo, el nacimiento de Eulogio , el NUM000 de 2012, sí lo es, aunque en sí mismo considerado no produce automáticamente efecto modificativo alguno. Para que así fuera debería haberse alegado y acreditado, no sólo la imposibilidad del padre de atender por igual a todos sus hijos, sino también la situación económica de la madre de Eulogio a fin de valorar el caudal o medios de la nueva unidad familiar ( STS 250/2013, de 30 de abril ), lo que la parte actora no ha hecho ni en uno ni en otro sentido, a pesar de la carga probatoria que le incumbía ( artículo 217.2 de la LEC ).

En sexto lugar, el apelante hace referencia a la situación económica de la contraparte y a 'que la menor Catalina ha recibido dinero de una donación de una vivienda por un importe total de 186.060,56 euros', afirmando que debido a ello con la reducción alimenticia solicitada 'no se perjudica' a la menor. Pero, por un lado, el patrimonio inmobiliario de la señora Agustina ya fue objeto de valoración y enjuiciamiento en el anterior procedimiento de modificación, y, por otro, la referida donación no se encuentra documentada en autos, aportándose sólo, como conjunto documental número 9 de los presentados por el actor en el acto de la vista, resoluciones judiciales ajenas personalmente a la hija y jurídicamente a la figura que se esgrime.

Además, el hecho de que la madre hubiere mejorado de fortuna, lo que no queda acreditado habida cuenta de la preexistencia de su patrimonio, no implica necesariamente, según criterio constante de esta Sala (desde la sentencia de 17 de junio de 1993 hasta la reciente de fecha 5 de julio de 2018), que el padre pueda desentenderse parcialmente de su obligación alimenticia para con su hija, sino que integraría un sumando económico más ('una aportación materna de la que antes se carecía', en palabras de la primera de las sentencias referidas) en beneficio último de ésta. Y, por otra parte, aunque hubiese quedado constatada la donación antedicha - quod non -, el argumento es novedoso, resultando improcedente como principio jurídico ( pendente apellatione, nihil innovetur ), según norma procesal ( artículo 412.1 de la LEC ) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero , y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero ), alterar en el escrito de apelación las bases alegatorias de la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte (asentado en los principios de preclusión, contradicción y prueba) y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC .

Y en séptimo y último lugar, el recurrente hace referencia a la disminución de sus ingresos derivada de la retirada de dinero ganancial por parte de la señora Agustina . Ahora bien, tal eventualidad no integra alteración alguna de circunstancias a efectos modificativos, pues, por una parte, se trata de un tema ya visto en fase de ejecución de la sentencia de divorcio y su convenio regulador, y, por otra, integra una cuestión que debería hacerse valer a través del cauce procesal que corresponda, pero no desde luego intentando reducir la pensión alimenticia de Catalina a través de éste.

Tampoco pueden obviarse en relación a la situación económica del demandante los hechos de intervenir en este procedimiento con representación y defensa privadas y de ofrecer, a pesar del precario estado económico que pretende transmitir con su escrito impugnativo, la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alimentos para su hija menor de edad.

De esta forma, el Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre los particulares apelados se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).



SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Paloma Alejandra Briones Torralba, en nombre y representación de don Alejo , contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número setenta y nueve de Madrid bajo el cardinal 15/2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1213 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe