Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 64/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2014/0007236
Recurso de Apelación 64/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
1143/2014
APELANTE: D./Dña. Desiderio
PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CORTINA FITERA
APELADO-IMPUGNANTE: D./Dña. Florencia
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 10
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Guarda, Custodia, Alimentos con el nº 1143/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000
De una, como apelante, D. Desiderio representado por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera
Y de otra, como apelado-impugnante, Dª Florencia representada por la Procuradora Dª Cristina Méndez
Rocasolano
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 18 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de doña Florencia contra don Desiderio , y en su mérito acuerdo las siguientes medidas: La patria potestad de la hija menor de los litigantes, Sagrario , seguirá correspondiendo a sus dos progenitores.

La guardia y custodia de la menor se atribuye a doña Florencia .

El régimen de visitas que se establece a favor del padre respecto de la hija común será el que libremente estipulen entre ambos progenitores de manera conjunta y atendiendo a la edad de la menor y, en su defecto, se estipula el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en el siguiente sentido: Se fija un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos, uno de los cuales se llevará a efecto sin desplazamiento de la menor, en Madrid, y el otro con desplazamiento de la menor a DIRECCION001 de la siguiente manera: Cuando el régimen de visitas deba desarrollarse con pernocta de la menor en Madrid, el señor Desiderio recogerá a la menor del centro escolar a la salida del colegio del viernes y la reintegrará al domicilio que constituya la residencia habitual de la menor con su madre a las 21:00 horas del domingo.

El fin de semana que la menor deba de viajar a DIRECCION001 , la madre deberá llevar a la menor al aeropuerto de Madrid- DIRECCION002 para que la menor pueda embarcar la tarde del viernes con destino DIRECCION001 (para lo que se deberá tener en cuenta la hora de salida del colegio y el tiempo normal de traslado al aeropuerto de Madrid), debiendo tomar como máximo un vuelo que tenga prevista su llegada a DIRECCION001 , como tarde, antes de las 23:00 horas, siendo recogida en el aeropuerto de dicha localidad por el progenitor paterno. En dicho fin de semana, para el retorno de la menor, el padre llevará a Sagrario al aeropuerto de DIRECCION001 el domingo para que su hija pueda tomar el avión que tenga prevista su llegada al aeropuerto de Madrid antes de las 23:00 horas (lugar en el que la menor será recogida por su madre).

Dichos viajes podrán realizarse mediante la utilización de los servicios de acompañamiento de menores de las compañías aéreas (viaje que no habrá de ser necesariamente directo). Se acuerda que el billete de ida de la menor a DIRECCION001 sea seleccionado y abonado por la madre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a DIRECCION001 , como tarde, a las 23:00 horas) y que el billete de regreso desde DIRECCION001 a Madrid sea seleccionado y abonado por el padre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a Madrid, como tarde, a las 23:00 horas). Ambos progenitores deberán notificarse al menos con una semana de antelación los datos exactos de los billetes, avión y hora prevista de aterrizaje del avión en el que Sagrario va a viajar.

Los denominados 'puentes' o días de vacación escolar inmediatamente unidos al fin de semana, quedarán efectivamente unidos a éste en favor del progenitor a quién corresponda dicho fin de semana, en la misma extensión y horarios que los ya referidos.

- Los periodos vacacionales correspondientes a la Navidad se disfrutarán por mitad siendo la primera mitad, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones las 20:00 horas como tarde, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad, desde este momento hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases, siendo que en todo caso corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad.

Se acuerda que el billete de ida de la menor a DIRECCION001 sea seleccionado y abonado por la madre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a DIRECCION001 , como tarde, a las 20:00 horas) y que el billete de regreso desde DIRECCION001 a Madrid sea seleccionado y abonado por el padre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a Madrid, como tarde, a las 20:00 horas). Así, las entregas y recogidas de la menor en este periodo vacacional se harán en los correspondientes aeropuertos de DIRECCION001 y Madrid. Ambos progenitores deberán notificarse al menos con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones de navidad los datos exactos de los billetes, avión y hora prevista de aterrizaje del avión en el que Sagrario va a viajar durante dicho periodo navideño.

- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por entero por Sagrario con uno de sus progenitores, que se alternarán cada año en el disfrute de dicho periodo vacacional con la menor, en concreto, y salvo acuerdo en contra, en los años pares con la madre y en los impares con el padre. Cuando le corresponda al padre estar con Sagrario , y a efectos de evitar problemas de ejecución se acuerda que el billete de ida de la menor a DIRECCION001 sea seleccionado y abonado por la madre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a DIRECCION001 , como tarde, a las 23:00 horas del último día lectivo) y que el billete de regreso desde DIRECCION001 a Madrid sea seleccionado y abonado por el padre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a Madrid, como tarde, a las 23:00 horas del último día de vacaciones). Así, las entregas y recogidas de la menor en este periodo vacacional se harán en los correspondientes aeropuertos de DIRECCION001 y Madrid.

Ambos progenitores deberán notificarse al menos con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones de semana santa los datos exactos de los billetes, avión y hora prevista de aterrizaje del avión en el que Sagrario va a viajar durante dicho periodo vacacional.

-Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitad en dos bloques o periodos de tiempo seguidos para su disfrute. Así, el primer periodo de tiempo comprenderá desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones de verano en el mes de junio (como tarde a las 23:00 horas en los términos que luego se dirán) hasta las 23:00 horas del día 31 de julio. El segundo periodo comprenderá desde este momento hasta las 23:00 horas del día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre. Salvo acuerdo en contrario, la menor estará con la madre las vacaciones estivales referidas de los meses de junio y julio con su madre y las de los meses de agosto y septiembre con su padre en los años pares y a la inversa en los años impares. Se acuerda que cuando Sagrario deba viajar a DIRECCION001 a disfrutar de sus vacaciones estivales con su padre, el billete de ida de la menor a DIRECCION001 será seleccionado y abonado por la madre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a DIRECCION001 , como tarde, a las 23:00 horas de primer día del periodo correspondiente) y que el billete de regreso desde DIRECCION001 a Madrid será seleccionado y abonado por el padre (que deberá asegurarse de que la menor tome un vuelo que tenga prevista su llegada a Madrid, como tarde, a las 23:00 horas del último día del periodo de vacaciones que le corresponda estar con la menor). Así, las entregas y recogidas de la menor en este periodo vacacional se harán en los correspondientes aeropuertos de DIRECCION001 y Madrid. Ambos progenitores deberán notificarse al menos con un tiempo de 15 días de antelación al inicio de las vacaciones de verano los datos exactos de los billetes, avión y hora prevista de aterrizaje del avión en el que Sagrario va a viajar durante dicho periodo estival.

-Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos, por lo que el primer fin de semana tras las vacaciones escolares, salvo acuerdo en contrario, la menor estará con el progenitor que no estuvo en su compañía el fin de semana anterior al inicio del periodo vacacional.

-Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas de la menor con el otro progenitor.

Así, los progenitores habrán de comunicarse mutuamente el lugar en el que el menor pasará sus estancias vacacionales y se habrán de permitir y facilitar las comunicaciones telefónicas diarias entre la menor y el progenitor que no esté en ese momento en su compañía, con respeto en todo caso de los horarios de reposo y de estudios de la menor.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del progenitor paterno, a abonar por meses anticipados, de 1.268 euros mensuales para cubrir alimentos ordinarios (en toda su extensión, vivienda, educación y ordinarios), actualizables anualmente a fecha 1 de enero de cada año según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya (siendo la primera actualización en fecha 1 de enero de 2018), pensión que se devengará desde la fecha de interposición de la demanda (esto es, desde el 9 de diciembre de 2014), debiendo ser abonada por el progenitor paterno en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. En cuanto a los gastos extraordinarios, don Desiderio abonará el 85% de los mismos y doña Florencia el 15% restante.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre atribución del uso del que fue domicilio familiar a instancia de ambas partes.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre atribución del uso del que fue domicilio familiar ni sobre costas, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se desestima la solicitud del empadronamiento de la menor en la isla de DIRECCION001 por cuanto el domicilio habitual de la menor está en la provincia de Madrid.' Con fecha 7 de junio de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: PARTE DISPOSITIVA: Que procede ACLARAR la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2017 tan sólo en cuanto a que cuando se señala en la parte dispositiva que el progenitor no custodio tendrá un régimen de visitas de fines de semana alternos, 'uno de los cuales se llevará a efecto sin desplazamiento de la menor en Madrid', se debe entender en el sentido de que la menor habrá de tener la residencia a efectos de pernocta en la Comunidad de Madrid en tal fin de semana, y cuando se señala que el otro fin de semana se realizará ' con desplazamiento de la menor a DIRECCION001 ', se debe entender que la menor tendrá que tener su residencia en dicho fin de semana a efectos de pernocta en la isla de DIRECCION001 .

El resto de la resolución se mantiene en sus propios términos.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Desiderio al que se opuso e impugnó de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 5 de abril de 2018, se señaló el día 8 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de DIRECCION000 , en fecha 18 de mayo de 2017.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Desiderio se interpuso recurso de apelación, alegando la resolución dictada y en cuanto a las medidas acordadas, se impugna la desestimación de la custodia compartida que infringe el artículo 92 y la doctrina del Tribunal Supremo y la sentencia pasa de puntillas que en el año 2004 en el verano la madre abandonó DIRECCION001 con la menor y se trasladó a Madrid y matriculó a su hija en un colegio privado y en el mes de octubre se dictaron las medidas provisionales y en estos más de dos años se supone consolidar una situación que hace recaer su decisión sobre el informe del equipo psicosocial.

Se impugna el régimen de visitas establecido, con infracción del artículo 92 y 94 y el interés del menor, haciendo manifestaciones sobre el auto dictado en ejecución del régimen de visitas que instó la apelada y se estimó la oposición del apelante el régimen de visitas, y viene motivado por una razón imputable a la contraria que fue quien decidió llevarse a la menor a Madrid y la juzgadora de DIRECCION001 tiene una visión de esta situación consecuencia y escenario desde su inicio y la realidad social, y el informe de colaboración elaborado por un psicólogo y las vacaciones de verano son diferentes a las que se estableció en las medidas previas con su padre, para paliar el déficit de relación de la hija y este, es una regresión igualmente, se efectuaron manifestaciones sobre la semana Santa en la restricción de movimientos del padre y la hija y conforme el establecido supone que viajará a Madrid los viernes y regresará el lunes para reintegrarla en su domicilio procurándose un hotel pernoctando en el hotel y ajustando sus actividades con una restricción absurda y con el avión como pretexto y no teniendo en cuenta su situación laboral, y es una regresión en cantidad y en calidad imposible de cumplir como ya se explicaron los motivos que no podía trasladarse el primer fin de semana.

Se impugna en relación al empadronamiento de la menor en DIRECCION001 , con una infracción del interés del menor que se alega y no se admite porque el domicilio está en la provincia de Madrid y no es un fraude más y mejor será compartida y con un ahorro del 50% de los desplazamientos aéreos.

Igualmente se impugna en cuanto a la pensión establecida desde la fecha de interposición de la demanda, que infringe el 148 del Código Civil, la doctrina del Tribunal Supremo y el artículo 24 de la Constitución Española y la dilatación de dos años y medio, en un procedimiento de custodia que tiene efectos contrarios para su interés y un enriquecimiento injusto.

Alegando una errónea valoración de pruebas entre los ingresos y la capacidad económica de las partes y se ha intentado manifestar una relación de ingresos entre ambos de 85% el padre y 15% la madre, con una errónea conclusión y establecer una pensión de 1.238€ que son el 85% de los gastos mensuales que le atribuye por símbolos de riqueza, como un vehículo que se emplea para traslado de clientes, haciendo manifestaciones sobre el endeudamiento por créditos hipotecarios y del parque inmobiliario ingresos y origen y los alquileres se pagan por transferencia y si son en efectivo se ingresa y se declara a razón del impuesto a la renta de las personas físicas y los pisos de Madrid son adquiridos con dinero de la herencia y con los rendimientos de un trabajo y respecto de las de DIRECCION001 , cuatro viviendas son a 50% con un socio y esta actividad de activos tóxicos y tienen unas hipotecas pagadas con la renta y es un proyecto de obtención de patrimonio que hay un gatillazo del informe pericial económico de la parte contraria, y haciendo manifestaciones sobre la capacidad de la parte contraria y se le atribuye sin una sola prueba, un nivel de ingresos y este está endeudado sin dinero y sin poder hacer frente a la obligación.

Existiendo una errónea valoración en cuanto a los ingresos y también de los gastos de la menor, se pidió en medidas €1.200 y en medidas definitivas €2.700 con los mismos gastos, idéntico escenario, como así lo ha manifestado la propia resolución, con los gastos de comedor, libros y escolares son de €668 mensuales y el resto son de €800 que sería alimentación, vestido, vivienda y no se corresponde y son desorbitados y si no se solicita una pensión de €450, solicitando una custodia compartida continuando en Madrid en el colegio y empadronada en la isla de DIRECCION001 , en la forma que se solicita en el suplico, al igual que las vacaciones y cada uno sufrague los gastos de la menor y los gastos de desplazamiento serán abonados por mitad y cada uno ingresará €400 y la pensión de la sentencia será desde la fecha de la notificación y si no de forma subsidiaria, una custodia para la madre con el régimen de visitas que se solicita y una pensión de alimentos que abonara el padre de €450 y la pensión será acordada desde la fecha de la notificación.



TERCERO .- Por la representación de la señora Florencia se presentó oposición al recurso y a su vez se impugnó en cuanto lo que constituía la cuantía de la pensión de alimentos, que solicita sea en la cantidad de €2.700, manifestando en relación a la prueba y la existencia de una infracción del artículo 122 del Código Civil y los gastos escolares ordinarios que se incluyen, el uniforme y la vivienda y hay gastos de material y libros, mochilas, etc., ocio, cines, teatros, cumpleaños y la ruta por la tarde y son €1.000 al alquiler con independencia de que se produzca o no el gasto y tiene una capacidad altísima y su salario no es lo manifestado, además de los gastos de traslado de la menor y modificó su petición en la medidas previas porque no incluyó los gastos de vivienda, dado que se trasladó al domicilio de su padre, ni el coste por los cuidados y atenciones en Madrid y debe de disponer de un domicilio independiente.

Centrado en los anteriores los términos del recurso de apelación en lo que constituye el primer motivo del recurso, es decir la guarda y custodia de la menor, la resolución manifestó al efecto analizó las peticiones que había solicitado la progenitora de forma exclusiva y el demandado de forma compartida, y examinaba la prueba practicada muy especialmente el informe psicosocial, las relaciones entre los progenitores, la edad, arraigo social, familiar, la opinión de estos, etc., y manifiesta que el informe técnico obrante en las actuaciones, había desaconsejado la custodia compartida por la distancia geográfica existente entre el domicilio de los progenitores, aunque no implicaba la petición del cambio del centro escolar de la menor, pues éste manifestó estar dispuesto a residir en Madrid parte del año, en concreto desde el lunes de la tercera semana de enero de cada año hasta el viernes de la primera semana de mayo de cada año, sometiendo a la menor a un cambio de residencia y analiza la petición pormenorizadamente y que la menor había estado desde hace año bajo la custodia de la madre, que la ha realizado de forma correcta cuando ambos están capacitados y la atribuía a la progenitora.

Esta Sala pone de manifiesto lo que constituye la valoración de prueba y evidentemente se ha hecho una valoración adecuada de todas las pruebas practicadas teniendo muy en cuenta por su indudable valor y objetividad la prueba psicosocial que se examinó en las actuaciones.

Teniendo esta Sala que manifestar que la proposición que hace de fechas el progenitor para la custodia compartida, entiende igualmente que no es de satisfacción para los intereses de una menor este trasiego, donde solicita y definitivamente resida con su madre desde que termina la Navidad hasta el lunes de la tercera semana de enero hasta el viernes de la primera semana de mayo con su padre y desde este momento hasta junio con la madre y es el día último lectivo hasta el 21 de julio con el padre y del día 21 de julio al 10 agosto con la madre y así sucesivamente.

Evidentemente, la hija común de esa edad necesita de una tranquilidad, rutina y sosiego que referentes a los periodos que se solicitan no benefician para nada a la menor, y solamente están pensando en la situación del progenitor y sus obligaciones dignas de consideración, pero no de tener en cuenta frente al interés superior de la menor de una rutina, y estabilidad que no gozaría con ese régimen de visitas, que significaría una custodia compartida diferente o cuando los períodos son semanales, mensuales, o incluso trimestrales, pero cuando la proposición supone realmente un puzzle para su entendimiento que no beneficia a la menor.

Por ello se ratifica la medida de la custodia en favor de la progenitora como medida establecida en beneficio de la menor y que el propio Ministerio Fiscal de igual modo lo había solicitado en su informe.

En relación a la petición subsidiaria y el régimen de visitas, la resolución judicial manifestó expresamente que había que garantizar una adecuada relación padre e hija, y concluye que hay un condicionamiento de que el padre reside en la Comunidad Autónoma de las islas Baleares y la menor en la Comunidad de Madrid y el padre solicitaba fines de semana alternos, estar a la actora para que de forma alterna viajando esta uno a DIRECCION001 y el otro padre se trasladase a Madrid y cuando viaja esta DIRECCION001 la acompañaría la madre, del aeropuerto la recogería el padre y la acompañaría ésta a DIRECCION001 hasta que cumpla 10 años, que puede volar sola y siempre en un vuelo directo con cargo al padre y enviado a la madre con una antelación mínima y cuando viaje a DIRECCION001 , o él se traslade a Madrid y recoja a la menor a la salida del colegio hasta el domingo que la reintegre y las de semana Santa por entero con cada uno de ellos de forma alterna y el verano junio y julio con el progenitor y agosto y septiembre con la progenitora y la de Navidad por mitad y de otro lado manifiesta que el progenitor no había solicitado ningún régimen de visitas para el caso de que no se estime la custodia compartida y conforme solicitó el Ministerio Fiscal, había sido aconsejaba por el perito, de fines de semana alternos y el fin de semana que fuese DIRECCION001 el otro el padre se trasladaría a Madrid y la mitad de las vacaciones para fijar un régimen de visitas de forma alterna que en principio Sagrario éste con su padre uno de ellos en Madrid y el otro en DIRECCION001 llevándola la madre al aeropuerto y el padre al aeropuerto cuando existían servicios de acompañamiento de menores, para garantizar la seguridad durante el trayecto y esta además llevaba tiempo viajando y conocía el sistema y no sobre determinada hora exacta por cuanto la solución tenía permanencia en el tiempo y será abonado por la madre el billete de ida a DIRECCION001 y de regreso seleccionado por el padre y para ambos las vacaciones por mitad las vacaciones de verano por cada uno en periodos enteros y los años pares con la madre y los años impares con el padre y los de verano por mitad regulando el régimen de visita la resolución hasta el extremo humanamente posible, y por tanto estas Sala acoge y ratifica el interesado la resolución y solicitado de igual modo por el Ministerio Fiscal que garantiza una situación de una mayor estabilidad y tranquilidad en la medida de lo posible para la menor, evitando más trasiegos de los necesarios y evitándole obviamente mayores cargas a la menor que si se realizara el régimen solicitado por el progenitor en el recurso de apelación y evidentemente la semana Santa para con iguales fines interés en la menor la pasará en la forma determinada cada año, los progenitores dividiéndose lo que constituye las vacaciones de Navidad y de verano la forma establecida.

Para recordar esta Sala lo que constituye un recurso de apelación, que es el examen de lo ajustado o no a derecho de una resolución dictada que obedece a lo que se produce y existe y se valora en ese momento, por lo que si las partes con posterioridad han llegado a mutuos acuerdos, estos serán objeto en su caso de un procedimiento de modificación de medidas, en un procedimiento de mutuo acuerdo o en su caso de aceptación al margen de la resolución de lo acordado, y si las modificaciones pueden afectar a otros aspectos como pudiera ser en su caso, como se manifiesta de la pensión de alimentos que las partes no han llegado a un mutuo acuerdo, estas deberán de instar la modificación de medidas en su caso, pero no solicitar vía apelación de una resolución dictada como la recurrida En cuanto a la petición de establecer la pensión en la cantidad de 450 euros, y los gastos extraordinarios por mitad solicitan que se establezca desde la fecha de notificación.

Esta Sala en cuanto a la última petición difiere en su totalidad y la resolución que establece la pensión de alimentos en el procedimiento de relaciones paterno filiales desde ese momento deja de tener efecto lo acordado en medidas provisionales y comienza la vigencia de las medidas acordadas en la resolución dictada, es decir los alimentos son debidos en el momento del dictado de la resolución de fecha 18 de mayo de 2017, ya que con anterioridad regía el auto de medidas provisionales y por tanto desde esa fecha son debidos desde su establecimiento y no desde la notificación que es un hecho totalmente ajeno a la resolución y la declaración que contiene la resolución dictada.

La resolución dictada en cuanto lo que constituía la pensión de alimentos manifestó expresamente, que la progenitora había solicitado una pensión de alimentos en la cantidad de €2.700 desde la fecha de presentación de medidas provisionales y que todos los gastos de transporte, desplazamientos en régimen ordinario o vacacional a cargo del contrario y la parte demandada solicitó que los desplazamientos fueran abonados por mitad y que se infería que los gastos de la menor ascendían a €800, cuando solicitó que se ingresara €400 por cada uno de ellos y el Ministerio Fiscal solicitó la cantidad de €1.000 mensuales en concepto de alimentos, igualmente la sentencia manifestó que los gastos que se solicitaban de la menor incluía vivienda, colegio, seguro médico, con uno gasto fijo de €2.800, impugnando los relacionados con la vivienda que no se había acreditado pero que residía con su padre, siendo ello un hecho no controvertido y no constando que haya solicitado acceso a la vivienda pública y los del colegio era unos €668 mensuales con gasto de comedor de €152 y uniforme, acudiendo un colegio privado y estando de acuerdo en la continuación y conforme certificado tenía los gastos de €474 de enseñanza, €152 de comedor, y €73 de transporte escolar y €45 de actividades escolares con una media de €744 añadiendo los de material escolar, alimentación y no podía añadir los de vivienda, por cuanto más allá de un deseo de una vida independiente no se ha producido y generaba concluyó la resolución unos gasto de €1.491,16 no incluyéndose sanitas, no siendo imprescindible ya que podía acceder al sistema de salud pública.

Esta Sala se muestra de acuerdo en los conceptos y por todo lo que constituye el concepto de gastos y evidentemente son única y exclusivamente los que la resolución manifiesta y no se pueden incluir lo que constituye gastos extraordinarios, como son las actividades extraescolares, o la de vivienda, porque no están efectuado ninguna aportación por tal concepto y supone un enriquecimiento injusto, ello sin perjuicio de que si la progenitora accediera a una vivienda independiente, podría pedir una modificación de medidas, y tampoco evidentemente los gastos de seguro médico privado, dado que tiene una cobertura pública social y salvo que haya acuerdo no puede ser tomado en cuenta a estos efectos.

Partiendo de lo anterior, siendo ello una de las premisas que ha de ser examinada hay que volver a examinar la otra premisa, que son las posibilidades económicas del obligado al pago, concluyendo con la tenencia de múltiples sociedades que afirma tener a su vez múltiples deudas, con la realidad de dos viviendas en la península y cuatro en DIRECCION001 estas últimas al 50% con parking y trastero, inmuebles que darían unos ingresos de €10.000 y que se encontraban arrendadas y en cuanto a las sociedades, había indicios que generaban beneficios conforme el informe del perito aportado a la causa en (el documento número 26) cuyas conclusiones fueron ratificadas y no reflejaban la documentación una imagen fiel de las sociedades, al margen de no atribuírsele créditos si no hubiese habido una buena marcha de estas, o con suficientes garantías, con una existencia de embarcaciones de lujo, y reconociendo que gestionaba 27 veleros y tres lanchas, aunque no todo en propiedad e indicios del nivel de vida y hay indicios de que las empresas le generan ingresos y los examina detenidamente y que era difícil entender que el elevado nivel de vida sea mantenido con €2.000 y establece la cantidad de €1.268 mensuales desde la interposición de la demanda y no desde la solicitud de medidas, como se pidió por la parte contraria en medidas provisionales, no pudiendo explicar por qué solicitaba el doble, cuando habían trascurrido pocos meses desde el auto de medidas a la interposición de la demanda y no tenía acreditación de los 2.700 euros que solicita.

Procediéndose por ello a confirmar la cantidad que se ha establecido en la resolución que a juicio de esta Sala está proporcionada a la cantidad de los gastos de la menor y sus necesidades y en cuanto a los gastos extraordinarios se hizo una cuantificación del 85% al progenitor y el 15% la progenitora, conforme las posibilidades económicas de uno y otro.

Consideraciones que igualmente esta Sala se muestra absolutamente de acuerdo en una valoración de la situación y una proporcionalidad a los gastos que se acredita de la menor y las necesidades de esta frente a las posibilidades del obligado con todas y cada una de las consideraciones de difícil o de muy dificultosa posibilidad, por la opacidad de conocer la realidad de esto.

Rechazándose por el jugado de igual modo la petición de empadronamiento de la menor en DIRECCION001 , cuanto el domicilio está en Madrid y la custodia la tiene la progenitora que reside en Madrid y si esto supusiera unos mayores gastos por desplazamiento se trataría de un fraude de ley, es un enmascaramiento y ocultación de la realidad que no puede homologarse judicialmente, sin perjuicio de lo que la parte de mutuo acuerdo pueda realizar al efecto y no puede esta Sala manifestar nada al efecto y entrar en una ocultación de una realidad constatada, constatable y consagrada en una custodia a la progenitora que reside en Madrid con la menor.

En relación al recurso interpuesto por la progenitora donde solicitaba vía impugnación que la cuantía de los alimentos se establecieron en la cantidad de €2.700 alegando una valoración errónea de la prueba e infracción del artículo 142 del Código Civil , solicitando que se establezca la cantidad de €2.700, se remite esta Sala a todo lo manifestado con anterioridad a los efectos del recurso del contraria y evidentemente los gastos que han de ser tenidos en cuenta, lo que constituye la pensión de alimentos, sólo gastos escolares y estos han sido ya analizados, examinados y documentalmente acreditado y evidentemente no podrá incluirse actividades o cuestiones que no atañen a lo que constituyen el concepto de pensión alimentos, sino que conforman gastos extraordinarios y manifestándose que en cuanto la vivienda, si no se han producido gastos su reclamación hipotética constituye o constituiría un enriquecimiento injusto, sin negar el derecho a vivir en una vivienda de forma independiente y que si se produce, podrá ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas y ratificándose la resolución.



CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio representado por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera, así como la IMPUGNACIÓN interpuesta por Dª Florencia , frente a la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 seguidos contra Dª Florencia representada por la Procuradora Dª Cristina Méndez Rocasolano en autos de Guarda, Custodia, Alimentos nº 1143/14; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sean beneficiarios de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a