Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 218/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0008361
Recurso de Apelación 218/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 1177/2015
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D. Leopoldo
PROCURADOR D. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO
SENTENCIA Nº 10
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1177/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey a instancia de
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. JAVIER
GARCIA GUILLEN y defendido por el/la letrada DÑA. ANA OTERO IGLESIAS contra D. Leopoldo apelado
- demandante, representado por el/la Procurador D. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO y defendido
por el/la letrada DÑA. DIANA MARTIN FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 24/02/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Castro Serrano, en nombre y representación de don Leopoldo , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, DECLARO la nulidad del párrafo de la cláusula 'Límite de variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable en este contrato será del 3,00 por ciento.' recogida en el contrato de ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las parte y elevados a escritura pública con fecha 2 de marzo de 2005, quedando eliminada dicha cláusula. Que en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la expresada cláusula, desde el día 2 de marzo de 2005, sin aplicación del límite mínimo, así como a los intereses legales de la cantidad que resulte desde cada cobro indebido. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Leopoldo interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que en escritura pública de 2 de marzo de 2005 se subrogó en un préstamo que Banco Popular Español, S.A., había concedido el 1 de abril de 2003 a la promotora constructora de la vivienda que compró, ampliando en la escritura pública otorgada el capital prestado en 13.185 euros y el plazo de amortización, con un interés fijo durante el primer año y variable en lo sucesivo nunca inferior al 3%; pretendiendo la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada Banco Popular Español, S.A., interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia sobre la abusividad de la cláusula suelo al no tener en cuenta que estamos ante un supuesto de novación de un préstamo hipotecario en el que una de las condiciones que se modifica es esa cláusula que pasa del 3,50% al 3% lo que implica que hubo una negociación individualizada de la cláusula.

2º) Infracción del artículo 1108 del Código Civil al condenar al abono de intereses con las cantidades que hipotéticamente deba devolver.

3º) Indebida imposición de las costas por las dudas de derecho que se plantean.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El contenido del primero de los motivos del recurso de apelación ha sido tratado por el Tribunal Supremo en sentencia 519/2018, de 20 de septiembre, y las que en ella se citan, cuando al analizar ' El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor' mantiene: ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

2.- En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era únicamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar a los compradores de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y los consumidores no recibieron información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual).

6.- Por último, tampoco son correctas consideraciones como las que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de 'hay que entender que los demandantes conocían suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación hipotecaria, su existencia, contenido y significado'.

Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

7.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.' En el presente caso además de no acreditarse que la entidad demandada suministrara al demandante la necesaria información sobre la existencia de esa cláusula suelo y sus repercusiones económicas en la vida del contrato ni que fuera objeto de pacto expreso, lo cierto es que en la propia escritura de compraventa y novación no existe referencia alguna a la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo subrogado como se aprecia en los folios 21 y 24 de los autos; por lo que procede desestimar este motivo.



TERCERO.- El segundo de los motivos se dedica a denunciar la infracción del artículo 1108 del Código Civil al condenar al abono de intereses de las cantidades que hipotéticamente deba devolver.

Motivo que tampoco se acoge al ser la consecuencia legal de la declaración de nulidad como mantiene la sentencia 123/2017, de 24 de febrero del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo cuando al resolver la cuestión relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse señala que ' No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre )'. A su vez seguida por sus sentencias, entre otras, 698 y 699/2018, de 12 de diciembre.



CUARTO.- En el último de los motivos se interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho en esta materia.

En materia de costas rige esencialmente el principio del vencimiento objetivo al establecer el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Siendo conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado 'aprecie, y así lo razone' dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser 'serias', a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico. Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

Conforme a los anteriores criterios jurisprudenciales el motivo tampoco puede ser acogido ya que las posibles dudas que pudieran haber existido en esta materia fueron despejadas por la archiconocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y por otra cascada de posteriores resoluciones, como también, a modo de ejemplo por la ya reseñada sentencia 424/2018, de 20 de julio, de esta Sección Equiparando la parte apelante la existencia de las dudas de hecho y de derecho a las propias alegaciones en las que principalmente sustentó su contestación a la demanda y ahora su recurso de apelación, sin trascendencia en este motivo al haber sido objeto de interpretación por el conjunto de resoluciones anteriormente relacionadas.



QUINTO.- Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera e Instrucción número 7 de los de Arganda del Rey en los autos civiles número 1177/2015 de juicio ordinario; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos: 1º) Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º) Condenar a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0218-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.