Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 409/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00010/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002694
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000938 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR
Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado:
Recurrido: Carlos Jesús
Procurador: IGNACIO CORRAL BAYON
Abogado: JUAN CARLOS MUÑOZ RODRIGUEZ
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 10/2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a catorce de enero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 17 de septiembre de 2018 , entre partes, como apelante
el Banco Popular Español representado por el Procurador Sr. Hidalgo Freyre y defendido por el Letrado Sra.
Fortea Gordo y como apelada D. Carlos Jesús , representado por el Procurador Sr. Corral Bayon y defendido
por el Letrado Sr. Muñoz Rodriguez, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto
Maderuelo Garcia .
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' * 2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en esta segunda instancia, es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución que entren en contradicción con los que ahora se dictan.

PRIME RO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de la entidad Banco Popular Español, interponiendo recurso de apelación para que en alzada se revoque la de primera instancia y se impongan las costas de primera instancia y de la apelación a la actora si se opusiere, recurso del que se dio traslado a la parte apelada, formalizando su oposición al mismo.

El actor D. Carlos Jesús planteó en primera instancia el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de una cláusula suelo del 4,50%, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el actor y su esposa Dª Concepción el día 24 de mayo de 2002, con el Banco Popular Español para la edificación de una vivienda en un terreno de su propiedad por importe de 136.121 euros de capital, objeto de novación el 21 de enero de 2004, sin ampliación de contenido y vuelto a novar el día 15 de enero de 2008, esta vez ampliando el capital prestado. En dicho préstamo con garantía hipotecaria en lo que aquí interesa, se incluyó la cláusula tercera bis que establecía que ' el tipo de interés que resulte no podrá ser inferior a 4,50 por ciento ni superior al 12%' , en relación con la devolución del capital por el prestatario, con lo que los prestatarios no se han podido beneficiar durante los años posteriores de las variaciones a la baja del tipo de interés por debajo de ese 4,50%.

En la demanda la parte actora ejercitó como principal una acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario, pretendiendo la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario y posteriores novaciones, manteniendo la validez del contrato de préstamo y consecuencia de lo anterior, la condena del Banco a recalcular la totalidad de las cuotas desde la firma del contrato de préstamo hipotecario sin incluir la cláusula suelo y a devolver/restituir al actor las cantidades que haya podido abonar de mas en aplicación de la referida cláusula suelo; así como al pago de las costas de la primera instancia.

Exponía el actor que fue en el año 2015, cuando tras varios requerimientos verbales al banco, su abogado lo hizo por carta certificada, para que reconociera la nulidad de la cláusula suelo y procediese a la devolución a sus clientes las cantidades pagadas de más en aplicación de dicha cláusula suelo, requerimiento contestado el día 18 de junio de 2015, anunciando el banco la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo del 4,50 % a partir del 8 de julio de 2015, al tiempo que instaba a sus clientes a suscribir un documento transaccional renunciando al ejercicio futuro de cualquier acción judicial frente al banco y que en afirmación de los prestatarios nunca llegaron a firmar.

En relación con la cláusula suelo del 4,50% entendía que su nulidad derivaba tanto por presentar un carácter claramente abusivo, por ser contraria a la buena fe, no transparente, causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones frente al Banco, derivados del contrato, y funda su acción en lo dispuesto en los artículos 1.1 , 2.1.2 , y 8.1.2, 9 y 10 de la Ley 7/98 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, articulo 2 , 10 bis, referido a las cláusulas no negociadas individualmente, artículos 7 , 1261 , 1265 , 1266 , 1269, 1303, del CC jurisprudencia aplicable .

Frente a ello el Banco demandado se opuso a la demanda alegando falta de legitimación ad causam del actor , y; en cuanto al fondo error en la valoración de las pruebas en cuanto que la cláusula impugnada superó los controles de incorporación y transparencia siendo por ello válida y no abusiva, sosteniendo la validez y eficacia como ' acuerdo transaccional ' el acuerdo extrajudicial al que llegaron ambas partes el dia 1 de julio de 2015 (doc.8 demanda).

El Juez de Primera Instancia, rechazó la excepción planteada y aplicando al caso sometido a su consideración lo declarado en sentencia del TS Sala 1ª de 9 de mayo de 2013 , estimó íntegramente la demanda y declaró Nula la Cláusula incluida en el contrato de préstamo hipotecario al que se subrogó el actor el dia 2 de agosto de 2002, que establecía que ' el tipo de interés que resulte no podrá ser inferior a 4,50%, con la consiguiente condena a la parte demandada a recalcular las cuotas devengadas, sin aplicar la cláusula suelo y a la devolución de las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo del 4,50 %, con efectos desde la fecha de constitución del contrato de préstamo hipotecario, por aplicación de lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y condenando al Banco demandado al pago de las costas de primera instancia.



SEGUNDO .- Como cuestión inicial antes de entrar a resolver acerca del fondo del asunto hemos de contestar lo relativo a la falta de legitimación del actor para la acción ejercitada , reiterada en esta alzada por tratarse de un contrato de préstamo suscrito por el actor y su esposa, mientras que la demanda sólo la suscribe por el esposo Sr. Carlos Jesús . Se afirma en el recurso que el juez a quo ha errado al valorar de la prueba practicada a su presencia y en concreto en lo que se refiere a la configuración de las partes intervinientes en la Escritura de préstamo hipotecario en calidad de parte prestataria (relación jurídico procesal), lo que defiende alegando que el actor actuó en su exclusivo interés, en beneficio propio, con olvido de la otra cotitular del préstamo, actuando por tanto D. Carlos Jesús con falta de legitimación ad causam.

Tal alegación debe rechazarse con brevedad por falta de fundamento y ser contraria al criterio que viene aplicando ésta Audiencia Provincial de Palencia, en anteriores ocasiones, sirviendo de ejemplo la sentencia de 17 de marzo de 2018 , citada por la parte apelada al impugnar el presente recurso de apelación, resolucion que resolviendo sobre la excepción de falta de legitimación, reconoce la legitimación ad causam de uno de los cónyuges para defender los intereses y derechos comunes del matrimonio cuando ambos cónyuges resulten beneficiados conforme a lo establecido en el art.1385 del CC . El Juez a quo fundamenta amplia y acertadamente el asunto, guiándose del criterio de esta Audiencia Provincial y para no incurrir en reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidas las razones que con acierto expone el juez a quo debiendo desestimarse este particular del recurso sin otras consideraciones jurídicas.



TERCERO .- En primera instancia y en el recurso de apelación el Banco Popular Español defiende la validez y eficacia como ' acuerdo transaccional ' del acuerdo extrajudicial al que llegaron ambas partes el día 1 de julio de 2015 (doc.8 demanda), por el que convinieron la inaplicación de la acotación mínima del tipo de interés aplicable desde el 7 de julio de 2015 hasta el 4 de julio del 2022, y después y hasta su vencimiento final el 4 de febrero de 2025 sería el previsto inicialmente en el préstamo. En opinión del apelante ambas partes, con dicho acuerdo evidenciaban la intención de eludir un futuro litigio, comprometiéndose los prestatarios a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tuvieran planteadas y no plantear nuevas reclamaciones. Dicha acuerdo, en afirmación del banco apelante, superó el control de incorporación y de transparencia , al venir redactado de forma clara, sin ambigüedades u oscuridades que impidieran conocer su alcance, dedicando gran parte a denunciar la ausencia de todo pronunciamiento por el Juez a quo sobre tal extremo que para la recurrente afirma es el núcleo de su oposición a la demanda, cual es, la falta de acción del actor para instar después de dicho acuerdo transaccional, la nulidad de la cláusula suelo discutida.

Frente a lo expuesto la parte actora apelada sostiene que no hubo tal acuerdo transaccional, que el banco se limitó a suspender unilateralmente la aplicación de la cláusula suelo durante un tiempo en respuesta a sus requerimientos extrajudiciales para que la entidad financiera reconociera la nulidad de la cláusula suelo como paso previo a devolverles las cantidades indebidamente percibidas, pero sin restituir las cantidades cobradas de más, instándoles a suscribir un acuerdo de renuncia a acciones judiciales que nunca aceptaron pues estaba pendiente el reintegro de las cantidades que se les debía.

El Juez a quo no se pronuncia sobre si hubo acuerdo transaccional entre las partes litigantes, pero el apelante no alega incongruencia intra petita, ni insta la nulidad de la sentencia por falta de motivación, limitándose a pedir a la Sala que examine y valore el documento cuestionado y acogiendo su versión de que efectivamente hubo acuerdo transaccional, revoque la apelada dictando otra mas ajustada a derecho.

Razones de lógica impone examinar en primer lugar el valor jurídico del documento en cuestión, si se trata de un acuerdo transaccional entre las partes litigantes como sostiene el banco respecto del Documento de fecha 1 de julio de 2015.



CUARTO .- Hechos que han de tenerse en consideración para resolver el recurso. El día 1 de julio de 2015, los prestarios a través de su letrado remitieron al Banco Popular la siguiente carta certificada: Asunto cláusula de limitación tipo de interés hipotecario.

Mis clientes, los cónyuges Dª Concepción y D. Carlos Jesús , suscribieron con la entidad Banco Popular S.A., escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 24 de mayo de 2002, autorizada por el notario bajo el número 431 del protocolo. El préstamo hipotecario sería novado sin ampliación de contenido en fecha 21 de enero de 2004, en correspondiente escritura autorizada por mismo notario bajo número 31 de protocolo. En las cláusulas financieras de tal escritura del préstamo, tras pactar el interés remuneratorio del banco prestamista a interés variable con referencia a Euríbor + diferencial del 1%, se incluyó cláusula limitativa a la variación del tipo de interés aplicable, estableciéndose que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de cuatro enteros y 50 centésimas por ciento. Tal cláusula limitativa del tipo de interés mínimo a la vista de la doctrina jurisprudencial sentada por conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , resulta nula de pleno derecho , por constituir una condición general de contratación abusiva en perjuicio de mis clientes consumidores. Es por ello que a medio del presente y siguiendo indicaciones expresas de mis clientes, queda requerida esa entidad a fin de que de inmediato deje de aplicar tal cláusula de limitación del tipo de interés, calculando los siguientes periodos de amortización conforme al interés de referencia incrementado en un diferencial del 1%. Asimismo y conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil, deberá el Banco Popular Español proceder a restituir a mis clientes las cantidades indebidamente percibidas en la aplicación de tal limitación del interés mínimo desde la fecha 9 de mayo de 2013 y hasta el momento de la efectiva restitución.

De no obtener respuesta favorable, el letrado firmante anuncia ejercitar las correspondientes acciones judiciales en defensa de los legítimos intereses encomendados por mis clientes La referida misiva tuvo respuesta del banco que remitió a los prestatarios el documento que a continuación se trascribe: Muy señores nuestros: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y las circunstancias concretas de nuestro caso, y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitamos formalmente la suspensión temporal del límite pactado entre paréntesis acotación mínima) para la variación del tipo de interés aplicable establecido nuestro préstamo hipotecario número NUM000 , formalizado en escritura pública de fecha 15 de enero de 2008.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 6 de julio de 2015 y el 4 de julio de 2022.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender nuestra petición, nos comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales que tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con mencionado pacto mientras se encuentra en vigor el actual.

Asimismo, rogamos a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmada por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud.

En el escrito de oposición al recurso los apelados niegan que fuera un acuerdo transaccional y además que tal documento no aparece firmado ni por prestamista ni por prestatarios, aunque admiten que el banco accedió a suspender la aplicación de la limitación del tipo de interés en el periodo de siete años que en el mismo aparece.



QUINTO .- Sobre el valor jurídico que en las relaciones de las partes ha de tener el referido documento y si el mismo priva de acción a los actores, este tribunal ha dictado varias resoluciones, sirva de ejemplo la sentencia de 11 de diciembre de 2017, rollo de apelación 381/17, reiterada en la más reciente nº 284 /18, de noviembre de 2018 (Ponente Ilmo. Sr. Bugidos), en la que se decía que ' nos encontramos ante un acto asumido por las partes en virtud del cual se ha producido la modificación de la cláusula suelo en cuanto a su ejecución, al haberse pactado no la supresión o extinción definitiva de la misma sino su simple suspensión temporal. O sea que por voluntad de las partes, no quedó sin efecto una obligación porque nació otra nueva que extinguiera la antigua, sino que mantuvo su vigor y tan sólo se acordó su suspensión temporal de su ejecución y la renuncia por los prestatarios al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales. En definitiva nos encontramos no ante un acuerdo de carácter extintivo que elimine la cláusula suelo impugnada, sino ante el acuerdo que pacta modificar su ejecución al dejarla en suspenso durante el período fijado en el documento.

Lógicamente hemos de entender que una vez transcurrido ese plazo de suspensión, el suelo volvería a aplicarse para el cumplimiento del préstamo hipotecario y esta Sala considera de aplicación la doctrina que determina la nulidad de la novación cuando lo es la obligación novada ( SSTS de 16 de octubre de 2017 ), es decir que la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada '.En este caso, la resolución recurrida acuerda, y no se discute por las partes, la nulidad de la cláusula suelo a la que afecta la suspensión pactada por las partes por lo que sus efectos necesariamente han de extenderse también al referido documento y a todos los hoy en el pactado que se refiera guarde relación con el suelo, razón por la que ese documento que acuerda la suspensión temporal de la cláusula suelo y la renuncia al ejercicio de derechos trabaja en vacío y, dada la interdependencia deseos de sus efectos carece también de eficacia en la dirección creativa ya que cuando la obligación no hable no es válida la novación será nula y no Generará una nueva, tal como se deriva de la aplicación del artículo 1.208 del código civil , ya que las partes no mostraron su intención de dejar sin efecto la cláusula suelo y regular su situación en base a una nueva obligación, sino que se limitaron a modificar la anterior al suspender temporalmente su aplicación. Es decir, no consta un acto inequívoco de la voluntad de las partes de extinguir el suelo y de fijar y definir una nueva situación jurídica aplicar. Todo lo acordado trae causa directa de la aplicación de una cláusula suelo cuya nulidad no se discute.

Es muy posible que si los prestatarios firmaron el referido documento, lucieron con la única finalidad de reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula suelo les había ocasionado.

Sin embargo la situación jurídica sobre el tema controvertido ha cambiado recientemente según criterio sentado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de abril de 2018 , dictada para resolver un recurso de casación sobre un asunto similar al examinado, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con cláusula suelo celebrando después las partes dos contratos privados en los que se pactó que a partir de entonces y para el resto del contrato, el tipo mínimo aplicable rebajado sería del 2,25%, ratificando así la validez de los dos préstamos originarios y renunciando los prestatarios a ejercitar cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado.

El Tribunal Supremo en la sentencia referida ha declarado: 4.- Propiamente ambos contratos no son novaciones sino transacciones en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013 de 9 de mayo , que expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumple las medidas de transparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar un pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las consecuencias recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5.- Es cierto que la Sentencia 558/17 de 16 de octubre entendimos que el artículo 1208 del Código Civil determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada salvo que la causa de nulidad sólo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero además de que ésta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017 de 16 de octubre , trataba un caso en que con posterioridad a la firma del contrato del préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se le redujera la cláusula suelo a nivel que tenían los otros compradores de la misma promoción, pues no constituye un acto inequívoco e la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 del Código civil , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017 de 16 de octubre del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la Ley.

6.- En el presente caso la transacción, en principio no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito .La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico (.......) 7.- Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta Sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo esta Sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (Autos de 8 de junio de 2016, 6 de julio de 2016) por su parte, en el ámbito del contrato de seguro hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( Sentencia 87/2015 de 4 de marzo ).

8.- Como hemos recordado en otras resoluciones, por ejemplo en la Sentencia 171/2017 de 9 de marzo 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato' .

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato, sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.

En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido que es la existencia de consentimiento. Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del art.1817 al 1265 del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de transparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009 de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 del Código Civil .

En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podría ser cuestionada envía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarar abusiva y, consecuentemente, hola, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5%, Accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo acceder a soportar un suelo más bajo que inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de la posibilidad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en un salto en una situación cierta. Ahora bien por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del tipo de interés al dos 25% y que no se discutiría la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de transparencia en este caso viene acreditado porque en un contexto temporal en que, por la difusión de la opinión pública general de la sentencia de nueve de Mayo 2013 , era notoriamente conocido no solo la existencia de estas cláusulas suelos y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podrían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%.

9.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de transparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con el suelo del 2,25 ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaba (....) Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta Sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo esta Sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (Autos de 8 de junio de 2016, 6 de julio de 2016) por su parte, en el ámbito del contrato de seguro hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( Sentencia 87/2015 de 4 de marzo ).



SEXTO.- Valoración del tribunal. Lo resuelto por el Tribunal Supremo en el caso que allí examinaba resulta de aplicación al que ahora es objeto de apelación, ya que en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes con el Banco Popular Español el día 24 de mayo de 2002, novado sin ampliación de contenido el día 21 de enero de 2004 y vuelto a novar por segunda vez el 15 de enero de 2008, en esta ocasión para ampliar el capital prestado, las partes incluyeron sendas cláusulas sobre limitación del tipo de interés variable estableciendo un tipo de interés mínimo de 4,50%, y siguiendo esa misma doctrina del Tribunal Supremo, en el presente caso hemos de llegar a la conclusión de que estamos ante un acuerdo transaccional, con concesiones recíprocas, convirtiendo la incertidumbre en seguridad. Concretamente del contenido de la resolución del Tribunal Supremo citada, tenemos que decir que la cláusula suelo contiene un tipo mínimo del 4,50 %, cuya validez podía cuestionarse en vía judicial . Si se consideraba que esa cláusula suelo era abusiva por falta de transparencia, sería declarada nula , pero en cambio, si pasaba ese control, sería válida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ), siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos.

En criterio del Tribunal Supremo, fue esa incertidumbre por lo que las partes convinieron recíprocas concesiones. El banco dejaba en suspenso durante seis años - entre 6 de julio de 2015 y el 4 de julio de 2022- , y los prestatarios renunciaban a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con mencionado pacto mientras se encuentra en vigor el actual.

Ello no obstante, conforme se indica en la referida sentencia de Tribunal Supremo, será necesario comprobar, incluso de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción, y para realizar ese juicio de transparencia es preciso analizar las circunstancias concretas del caso, siendo necesario constatar que los prestatarios fueron informados de forma clara, sencilla, precisa y veraz las consecuencias económicas y jurídicas de tal acuerdo ( sentencia núm. 248/18 Audiencia Provincial de Palencia ), y en el caso examinado, la literalidad de lo pactado no admite ninguna duda, aunque en estos no se hiciera referencia expresa a algún tipo de contraprestación por parte de los ahora apelados , al hecho de que el banco pactase condiciones más beneficiosas para sus clientes y decimos esto porque para entender que durante seis años se van a beneficiar de la inaplicación del interés variable que incluye un mínimo aplicable del 4,50% , no se requiere conocimientos ni explicación específica tal y como resulta de su literalidad, pues cualquier persona de cultura media sabe perfectamente el tipo de interés que venía abonando y que con tal acuerdo se establecía otro más beneficioso para ellos, sin ningún mínimo a favor del banco durante seis años. En consecuencia la Sala considera que el acuerdo recogido en el documento privado fechado en julio de 2015 cumple con el control y deber de transparencia de su legalidad.

Sin desconocer que en otros supuestos resueltos por esta Sala (sirva de ejemplo el documento de fecha 16 de julio de 2015 examinado en la sentencia nº 248/18 , en el que no se hace referencia a contraprestación alguna por parte de los actores -apelados, que podría poner en duda que nos encontremos ante un acuerdo transaccional, cuya existencia es fundamento de la decisión que ahora adoptamos, en el asunto examinado entendemos que contienen un acuerdo transaccional. Está acreditado lo que renunciaba el banco, contraprestación en la transacción , pero la pregunta que surge es si por parte de los prestatarios también se renunció a algún pretendido derecho que ellos pudieran tener en relación con las escrituras de préstamo hipotecario firmadas en 2002, 2004 (primera novación) y 2008 (segunda novación) y la respuesta debe ser afirmativa, lo que se va a razonar a continuación acudiendo para ello al art. 386 de la LEC , que al regular las Presunciones Judiciales dice que a partir de un hecho admitido o probado , el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho , si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Como decimos en la sentencia nº 248/18 y reiteramos ahora, a través de este precepto, la ley pretende dar cobertura legal a aquellos razonamientos que llevan al juez a un convencimiento derivado de un análisis conjunto de determinados hechos legalmente acreditados. Es decir que la concurrencia de varios hechos acreditados ha de conllevar necesariamente la existencia de otros que no están expresamente acreditados, debiendo explicarse el razonamiento que ha llevado a la presunción. Entendemos, que aunque en el presente caso no se hace referencia expresa a que los prestatarios renunciaban a las potenciales acciones frente al banco, no podemos sino concluir que esa fue su voluntad, lo que se infiere de la fecha en que se cumplimentó por el banco el requerimiento de los actores, julio de 2015 época en que era notoria la situación creada en relación con las llamadas cláusulas suelo, cuando los prestatarios aunque fuesen llamados por la entidad bancaria, tenían posibilidad de obtener información al margen de la facilitada por el banco y porque el que el hecho de que se les ofertase mejores condiciones financieras que las iniciales no puede responder a mera graciabilidad de la entidad financiera, pues es difícil concebirlo si no es porque alguna ventaja le va a suponer a la entidad, ya que en caso contrario y aun firmando un acuerdo que favoreciera la posición del prestatario en relación a la situación anterior la entidad financiera no conseguía que los actores no pudieran ejercitar acciones. En consecuencia entendemos que a través de la prueba de presunciones tal como ha sido analizada, sí existió un acuerdo transaccional, tal como ya hemos apuntado, de ahí que lo procedente sea la estimación de la apelación, y previa revocación de la sentencia apelada, la desestimación de la demanda de los actores.



QUINTO .- Costas. La estimación del recurso de apelación conlleva necesariamente la no imposición de costas en esta alzada, y por lo que se refiere a las costas de primera instancia, visto el contenido jurisprudencial de la reciente sentencia del Tribunal Supremo dictada el 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación sobre un asunto similar al examinado y el desconocimiento que tenían los actores en el momento de plantear la demanda, del novedoso criterio jurisprudencial aquí seguido, tal como autoriza el art. 394 de la LEC , no se hará pronunciamiento sobre costas en primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA, contra sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia en los autos de juicio ordinario 5-938/17 del que dimana el presente Rollo de Sala 409/2018, debemos REVOCAR como REVOCAMOS mencionada resolución, sin hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos