Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 856/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000856/2018
NIG: 3501642120170027615
Resolución:Sentencia 000010/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0001426/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Julieta ; Abogado: Antonio Juan Marrero De Armas; Procurador: Armando Curbelo Ortega
Apelante: Narciso ; Abogado: Roberto Manuel Vera Hernandez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de enero de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de mayo de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Narciso

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandantecontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 9 de mayo de 2018 en
los autos Modificación de Medidas 1426/17, seguidos a instancia del demandante-apelante D. /Dña. Narciso
representados por el Procurador D. /Dña. MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA y dirigidos por el Letrado D. /
Dña. ROBERTO MANUEL VERA HERNANDEZ, contra el demandado-apelado D. /Dña. Julieta representados
por el Procurador D. /Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANTONIO JUAN
MARRERO DE ARMAS, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada porD. Narciso frente a Dña. Julieta .

Se modifican las medidas aprobadas por la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2.012 en los autos de divorcio 1.202/2.011 de este Juzgado únicamente en los siguientes extremos: 1º La guarda y custodia de la menor Pura se atribuye al padre, D. Narciso .

2º Dña. Julieta tiene derecho a relacionarse con su hija menor de edad, comunicarse con ella, y tenerla en su compañía de forma amplia y flexible, sin sujeción a días y horas concretas.

3º Dña. Julieta debe abonar, como pensión de alimentos a favor de su hija Pura , la suma de 120 euros mensuales, que debe ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el padre de la menor, y que se actualizará anualmente según las bases aprobadas por la sentencia de divorcio.

Se extingue la obligación del actor, aprobada por la sentencia de divorcio, de abonar pensión de alimentos a favor de su hija Pura .

Se mantiene la atribución al hijo menor de edad, Jose Francisco , y, por extensión, a la progenitora en cuya compañía quedó tras la sentencia de divorcio, del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, situada en la calle Montaña Clara nº 27, alto, de esta ciudad, así como del mobiliario y ajuar doméstico.

En este juicio no se imponen a alguna de las partes el abono de costas.".



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que ahora se resuelve, se alza el demandante contra el fallo de instancia en dos concretos extremos: el relativo a la atribución de uso del que fuera domicilio familiar (que el juzgador a quo decide mantener a favor de la demandada) y el referido a la cuantía de los alimentos debidos por la progenitora materna a favor de la hija Pura , cuya custodia se atribuye al progenitor paterno.

Entiende el recurrente que la sentencia apelada ha aplicado incorrectamente el principio del interés del menor y, además, no ha tenido en cuenta, entre otros y numerosos aspectos, los siguientes: -No aplica el principio de igualdad entre hermanos menores del art. 14 CE.

-No tiene en cuenta las necesidades de la hija menor.

-No tiene en cuenta que el hijo menor convive y reside con sus abuelos paternos de forma permanente desde hace algunos años, y pese a ello, y que éste quiera continuar viviendo en el domicilio de sus abuelos maternos, le atribuye el uso del domicilio familiar y por extensión a su madre.

-No tiene en cuenta que su madre cuenta con otra vivienda de su propiedad.

-No ha tenido en cuenta la disponibilidad del padre para poder atender a su hija de una mejor manera en el domicilio familiar.

-No tiene en cuenta que las verdaderas necesidades de la hija menor no han disminuido, sino más bien todo lo contrariop, se han visto incrementadas, y sin embargo ahora se acuerda disminuir la cuantía de su pensión de alimentos al imponerle su obligación a su progenitora.

Se invoca en el recurso infracción de normas y garantías procesales ( arts. 216 y 218.1 LEC), incongruencia e inexistencia en la sentencia de elementos constitutivos de su ratio, infracción del art. 96 CC y error en la valoración de la prueba. Además, se señala que no consta debidamente grabada ni documentada de ningún modo la primera parte de las sesiones en las que se desarrolló la vista (sin solicitar sin embargo nulidad de actuaciones por ello). Y, en definitiva, se interesa la revocación del fallo apelado en relación a los pronunciamientos discutidos, a fin de que se atribuya la vivienda familiar a la hija Pura y por extensión al progenitor en cuya compañía queda, se extinga la atribución otorgada a favor del otro hijo y por extensión a la madre, y se señale la cantidad de 200 euros mensuales como alimentos a abonar por la progenitora materna a favor de la hija común Pura .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede prosperar en ninguno de sus motivos, por las razones que a continuación se exponen: 1.- No se ha advertido ningún defecto en la documentación audiovisual de la vista , sobre cuya alegación debe notarse que el apelante no ha solicitado nulidad de actuaciones y, por demás, que en cualquier caso ninguna indefensión se le ha causado por cuanto que ha podido apoyar perfectamente los alegatos de su recurso si merma alguna de su derecho de defensa.

2.- El recurrente confunde conceptos básicos en torno al deber de congruencia de las sentencias, la motivación de las resoluciones judiciales y el error en la valoración de las pruebas. El deber de congruencia de las resoluciones judiciales consiste en la necesaria exigencia de conformidad entre el contenido de la sentencia y las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, siempre respetando los hechos alegados y la causa de pedir, resolviendo todos los puntos litigiosos. La congruencia existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que ellos requiera una correlación literal y rígida, sino racional, sustancial y flexible ( SsTS 8-2-2000, 16-5-2002, 7-5-2003, 5-6-2003, 7-12-2006, 11-2-2010, 14-4-2011, 14-7-2016). la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, con una exteriorización adecuada y suficiente ( SsTS 4 noviembre 2004, 9 marzo 2010, 20 diciembre 2013). La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes ( STS de 30 de octubre de 2006), 'una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente' ( SsTS 2 de marzo de 2000; 25 septiembre 2003, 10 de noviembre de 2005).

Por otra parte, '... no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos' ( STS de 31 de enero de 2007) y el hecho de que las conclusiones del juzgador no se compartan no afecta a la existencia de motivación, cuya exigencia no puede tampoco confundirse con la imprecisión, el error o la insuficiencia que no implique ausencia de la misma o situación de indefensión; la exigencia de motivación no conlleva la del acierto o corrección jurídica del fallo.

3.-Una simple lectura de la sentencia en relación con los motivos de recurso revela la inconsistencia de los alegatos de incongruencia y de falta de motivación. La fundamentación jurídica de la sentencia expresa suficientemente la razón en que se apoya el fallo, es congruente con lo pedido en atención a los términos en que quedó fijado el debate procesal así como exhaustiva en su análisis conjunto de la prueba, señalando los preceptos legales aplicables y la jurisprudencia atinente al caso, contrariamente a lo que invoca el recurrente, quien inexplicablemente llega a afirmar que en la sentencia no se alude a jurisprudencia alguna cuando es evidente que ello no es así.

4.-En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, no se vierten en el recurso argumentos objetivos que desvirtúen las razones del juzgador. El apelante realiza un análisis sesgado, parcial y subjetivo de la prueba practicada en sentido acorde con sus particular intereses, que pretende imponer.

5.- Tampoco se ha producido ninguna infracción legal sustantiva. Antes al contrario: a) Sobre la atribución de uso de la vivienda, el juzgador a quo aplicó correctamente en su sentencia el art.

96.2 CC (en el momento del dictado de la sentencia ambos hijos eran menores de edad -la hija próxima a la mayoría- y cada uno de ellos quedaba bajo la custodia de uno de los progenitores), teniendo en cuenta todas las circunstancias a que el apelante se refiere, aunque con valoración distinta a la pretendida por éste. Y, en todo caso, es de notar que ahora la atribución de uso acordada en el fallo debe mantenerse por imperativo legal ( art. 96.1 CC) con independencia de la titularidad del inmueble, porque la hija Pura que quedó en compañía del recurrente es mayor de edad desde hace varios meses y el otro hijo es menor. Al respecto, reiterada doctrina jurisprudencial recuerda que los hijos mayores de edad no ostentan ningún derecho de uso sobre la vivienda en cuestión, por lo que la decisión de su atribución a uno u otro progenitor ha de realizarse al margen de ello o, incluso, de la prestación alimenticia que pudiere corresponder a su favor. Con la mayoría de edad alcanzada por la hija común el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda opera aquí a favor de la demandada, a quien se ha atribuido (sin discutirse en la alzada este extremo) la guarda y custodia del hijo que aún es menor de edad.

b) Y sobre los alimentos, contrariamente a cuanto se alega en el recurso el juez de instancia sí tuvo en cuenta las necesidades de la hija en lo que constaba en autos, aplicando a juicio de este Tribunal correctamente el criterio de proporcionalidad que establece el art. 146 C , en atención a los ingresos que ha acreditado la progenitora obligada al pago.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Narciso , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación con los datos de carácter personal, en especial los referidos a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio, debiendo ser aquellos tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal (LOPD).

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico