Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 500/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000500/2018
NIG: 3803741120170000666
Resolución:Sentencia 000010/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000218/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de la Palma
Apelado: Juan Ramón ; Abogado: Carlos Manuel Fernandez Rodriguez; Procurador: Dolores Nieves
Martin Granero
Apelante: Catalina ; Abogado: Sonia Perez Ventura; Procurador: Elena Pilar Llarena Trulock
SENTENCIA
Rollo nº 500/2018
Autos nº 218/2017
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º 218/2017,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de La Palma , promovidos por D. Juan
Ramón , representado por la Procuradora D.ª Dolores Nieves Martín Granero, y asistido por el Letrado D.
Carlos Manuel Fernández Rodríguez, contra D.ª Catalina , representada por el
Procurador D. Luis Alberto Hernández de Lorenzo y Nuño, y asistida por la Letrada D.ª Sonia Pérez
Ventura; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra.
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 21 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Dolores Nieves Martín Granero, en nombre y representación de D. Juan Ramón , frente a Dª. Catalina , debo Acordar y Acuerdo la extinción del uso de la vivienda familiar atribuida en la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 20 de Julio de 2007 .

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Catalina , interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara extinguido el uso de la vivienda familiar atribuida en la sentencia de divorcio a la apelante, alegando infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil , en cuanto al cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron previamente así como infracción de los artículos 96 y 103 del Código Civil .

La representación procesal de D. Juan Ramón impugna la sentencia respecto de la redacción que la sentencia hace en el Fundamento de Derecho segundo, interesando expresamente que se estime la impugnación, dando una nueva redacción al referido fundamento jurídico, en el que se acuerde extinguiendo el uso de la vivienda familiar a la demandada, que debe abandonar la vivienda conyugal que es privativa del impugnante.



SEGUNDO.-Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar extinguido el uso de la vivienda que fuera familiar se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96 del Código Civil .

En primer lugar sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la previa sentencia, y es que los dos hijos de las partes litigantes son en la actualidad mayores de edad, y superada la menor edad de los hijos,la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del artículo 96 del Código Civil , y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina del Tribunal Supremo 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' . ( Sentencia 315/2015 de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del artículo 96 del CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.



TERCERO.- Pues bien en el presente caso, no podemos considerar que la esposa tenga un interés tan necesitado de protección que le permita adjudicarle sin límite de tiempo o incluso con limite, el uso de la vivienda familiar, al no constar con la debida seriedad y rigor, en ausencia de hijos menores o mayores de edad aún no independizados de sus progenitores, prueba que nos permita revocar la resolución recurrida, y por lo tanto atendidas las circunstancias, y no viendo condicionantes, no cabe la exclusiva asignación en detrimento de los derechos dominicales de cualquiera de las partes

CUARTO.- Que la representación procesal de Dª Juan Ramón impugna la sentencia, y así en el suplico de su escrito solicita -Desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Catalina y se estima la impugnación formulada por la que dando una nueva redacción al Fundamento de Derecho segundo, en el que se acuerde extinguiendo el uso de la vivienda familiar a la demandada, que debe abandonar la vivienda conyugal que es privativa de mi representado-.

El Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, después de declarar extinguido el uso puntualiza que el derecho de uso sobre dicho inmueble se entiende momentáneamente existente hasta que se proceda a la división de la cosa común, razón por la que no procede su atribución al demandante, pues para ello deberá instar el correspondiente procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad conyugal -.sic-.

Entendemos que no procede hace atribución alguna a la parte demandante, porque en su demanda interesó la extinción de la atribución del domicilio conyugal a la esposa y subsidiariamente se limitara temporalmente tal uso en un año; y en este aspecto la sentencia es congruente, cuando se limita a estimar la petición deducida por el demandante, sin que quepa hacer un pronunciamiento diferente, y consideramos que la pretensión expuesta en la impugnación a la sentencia por parte de D. Juan Ramón tiende a poder ejecutar inmediatamente la sentencia acordando el abandono (lanzamiento) de la parte, y no esperar como parece se recoge en el Fudamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada que el derecho de uso atribuido a la demandada se extiende hasta que se proceda a la división de la vivienda (bien común).

Que nuestra Ley Procesal Civil acoge el sistema de preclusion, lo que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...', que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : -establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : -el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes-. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Pues bien, la pretensión de acordar el abandono del domicilio conyugal o lanzamiento de la demandada, una vez declarado extinguido el uso, no deducida en su escrito escrito inicial ni planteada a lo largo del procedimiento, constituye u hecho nuevo, por lo que, en observancia de la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada, debe rechazarse sin necesidad de otras razones complementarias.



QUINTO.- Que, desestimándose el recurso de apelación, las costas de la desestimación del recurso habrán de ser impuestas a la parte apelante, y las costas de la impugnación a la sentencia, al ser desestimada, habrán de ser impuestas a la parte impugnante. Todo ello de conformidad ocn lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C .

Fallo

1.- Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Luis Alberto Hernández de Lorenzo Nuño, en nombre y representación de Dª Catalina , como la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Martín Granero, en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Santa cruz de la Palma, en fecha 21 de febrero de 2018 , en los autos de Modificación de Medidas núm.

218/2017, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución.

2.- Que las costas del recurso de apelación habrán de ser impuestas a la parte apelante.

3.- Que las costas de la impugnación a la sentencia habrán de ser impuestas a la parte impugnante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.