Sentencia CIVIL Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
GALICIA
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veintisiete de febrero de dos mil diecinueve, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Luis Pía Iglesias, don Pablo A. Sande García
y don Fernando Alañón Olmedo.
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación número 27/18 interpuesto por don Pelayo y don Raimundo , representados
por la procuradora doña Mª Teresa Pita Urgoiti y asistidos por la letrada doña Encarna Meira González, y en el
que es parte recurrida don Ruperto y doña Amelia , representados por la procuradora doña Mª Pilar Hermida
Paredes y asistidos por el letrado don Miguel Costas Díaz, contra la sentencia dictada en grado de apelación
por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 21 de mayo de 2018 (rollo de
apelación número 633/2016 ), como consecuencia de los autos del juicio verbal número 553/2015, tramitados
en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marín, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Pilar Hermida Paredes, en nombre y representación de don Ruperto y de doña Amelia , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia decano de Marín, formuló, el 3 de diciembre de 2015, demanda de juicio verbal contra don Pelayo .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que: 'se dicte sentencia, en la que: 1.- Se declare que las propiedades de mis representados y descritas en el hecho primero de la demanda no están gravadas con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado. -2. En su virtud se condene al demandado a abstenerse de pasar por la propiedad de mis mandantes.- 3.-Se condene al demandado al pago de la totalidad de las costas.-' 2. Admitida la demanda por Decreto de fecha 10 de diciembre de 2015, se acordó dar traslado de la misma al demandado por plazo de diez días; el procurador don José Manuel Montes Acuña, compareció ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, el 30 de diciembre de 2015, en nombre y representación de don Pelayo , bajo la dirección letrada de don José Manuel Hermelo Soliño, y contestó la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que desestime en su integridad la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. Se tiene por contestada la demanda, y después de alegar lo que estimo oportuno termina con el suplico de que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

4. Por auto de 7 de marzo de 2016 se acuerda acumular a los presentes autos, el juicio verbal núm.

553/15 seguido ante este Juzgado por los mismos hechos, contra don Raimundo , solicitud formulada por la parte demandante, continuándose y sustanciándose en un mismo procedimiento y decidiéndose en una sola sentencia.

5. Se acuerda señalar para la celebración de vista el día 19/05/2016, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, declarándose conclusos y vistos para sentencia.

6. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Marín dictó sentencia con fecha de 29 de julio de 2016 , cuyo fallo es como sigue: ' Que estimo íntegramente la demanda presentada por don Ruperto y doña Amelia frente a don Raimundo y don Pelayo , declarando que la propiedad descrita en el hecho primero de la demanda titularidad de don Ruperto y doña Amelia , no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado y condeno a don Raimundo y a don Pelayo a abstenerse de pasar por la citada propiedad, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: La representación de los demandados interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 21 de mayo de 2018 , que en su parte dispositiva dice: 'Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Raimundo y don Pelayo y revocamos en parte la sentencia apelada para estimar la demanda promovida por la representación de don Ruperto y doña Amelia en el sentido de declarar que la finca de su propiedad está gravada solo por una servidumbre de paso peonil y temporal a favor de los demandados, a quienes se les condena a abstenerse de realizar otro uso de ese paso. No se hace imposición expresa de costas en ninguna de las instancias. Hágase devolución a los apelantes del depósitos constituido para recurrir.' Por auto de fecha 26 de junio de 2018 se aclara la sentencia dictada en el presente rollo en el sentido de que la temporalidad del paso se concreta en las labores agrícolas de cultivo y recogida y referidos a una finca de labradío secano como es la litigiosa.



TERCERO: La representación de los demandados presentó el 4 de septiembre de 2018 escrito interponiendo recurso de casación para ante esta Sala, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia de Pontevedra. Ésta tuvo por interpuesto el recurso de casación, y en fecha 26 de septiembre de 2018 y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó emplazando a las partes.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 21/11/2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. Por diligencia de ordenación de 23/11/2018 se acordó dar traslado a la parte recurrida para que formalice su oposición en el plazo de veinte días y manifieste si considera necesario la celebración de vista. En nombre y representación de don Ruperto y doña Amelia la procuradora doña Pilar Hermida Paredes formalizó escrito de impugnación del recurso el 10/12/2018.

La Sala, por providencia de 8 de enero de 2019, señaló día, para el próximo 30 de enero para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero .- En la presente litis la parte demandante ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso en relación con las fincas que se describen en el hecho primero de la demanda a las que considera libre de cargas y gravámenes. A pesar de ello la parte demandada pretende el paso por la parte este de las fincas anteriores con el fin de acceder a un predio de su propiedad.

La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario invocando como excepción la falta de legitimación pasiva del Sr. D. Pelayo por cuanto el predio que se dice favorecido por el pretendido paso no es propiedad del anterior sino de su hijo, D. Raimundo . Además de lo anterior se invoca la existencia de un paso que se ha venido utilizando desde tiempo inmemorial a través de la finca de los actores y, añade, que existe un título adquisitivo de la servidumbre. Termina suplicando la demandada la desestimación de la demanda que de contrario se ha planteado.

Como consecuencia de la alegación efectuada por la demandada acerca de la titularidad del predio pretendidamente dominante de la servidumbre cuya inexistencia se trata de poner de manifiesto por la actora, la representación procesal de D. Ruperto y de Dª. Amelia , ejercitaron de nuevo la misma acción negatoria de servidumbre de paso contra el Sr. Raimundo , en idénticos términos a los consignados en la demanda inicial.

La demanda anterior fue contestada por la representación procesal de D. Raimundo y en lo que interesa indica que la finca de la demandante se encuentra gravada con servidumbre de paso pues este se viene utilizando a través de ella desde siempre y en todo caso desde hace más de cien años; añade la existencia de datos físicos relevantes que muestran la realidad de aquella servidumbre y, subsidiariamente, se invoca la usucapión como medio a través del cual se ha adquirido el derecho real cuestionado. Termina suplicando el contestante que se desestime la demanda con absolución de todos los pedimentos contenidos y ello con expresa imposición a la actora de las costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia, de 29 de julio de 2016 , desestima la demanda por considerar que de toda la prueba practicada no se infiere la existencia de la servidumbre de paso controvertida por no haberse acreditado un uso de la misma que determinara su adquisición. En consecuencia se estima en su integridad la demanda rectora de litis.

Interpuesto recurso de apelación fue estimado este por medio de sentencia dictada por la sección tercera de la Audiencia provincial de Pontevedra, con fecha 21 de mayo de 2018 , se revoca la sentencia de instancia y se desestima la demanda con declaración de que la finca propiedad de los demandantes se encuentra gravada por una ' servidumbre de paso peonil y temporal en favor de los demandados ' (sic), a quienes se condena a abstenerse de realizar otro uso de ese paso.

Segundo .- Frente a la resolución consignada en el fundamento anterior por la parte demandada se interpone recurso de casación invocando un pretendido interés casacional al no tener la cuantía del pleito suma superior a 600.000 €; en el escrito de interposición se manifiesta conformidad con el reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso pero se muestra disenso con la extensión de su ejercicio. El recurso de casación se fundamenta en sendos motivos, el primero de ellos por infracción de normas procesales al amparo del artículo 469.2 de la Ley de enjuiciamiento civil así como infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba y la falta de motivación de la sentencia recurrida. Como segundo motivo de casación se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 83.2 , 87.3 y 91 de la Ley de derecho civil de Galicia de 2006 .

tercero .- Una primera aproximación al recurso de casación planteado muestra como la parte recurrente soslaya por completo la normativa propia de esta impugnación que se contiene en la Ley 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia conforme a la cual, y según se dispone en su artículo 2.2 , las sentencias objeto de casación no estarán sometidas a limitación alguna por causa de su cuantía litigiosa de tal modo que, en primer lugar, huelga traer a colación referencia alguna a la cuantía de 600.000 € que se recoge en el artículo 477.2 de la Ley de enjuiciamiento civil y, en segundo lugar, que no es posible acudir al interés casacional pues como se ha dicho de manera reiterada por la Sala, esa vía de acceso al recurso solo es posible en aquellos procedimientos cuyo cauce procesal venga determinado por la materia del litigio y no por la cuantía, como es el caso. En la reciente sentencia de 20 de noviembre de 2018, esta Sala manifestaba que ' Seguido un proceso, por razón de la cuantía, la sentencia es recurrible al amparo de lo previsto en el apartado 2.2º del artículo 477 LEC con la especialidad de que en derecho gallego es indiferente la cuantía ( art. 2.2 de la Ley de Casación gallega 5/2005). Se decía ya en la sentencia 19/2007 : que seguido el procedimiento por razón de la cuantía, inexigible en Galicia ex artículo 2.2 de la LDCG 5/2005, no es del caso apelar al interés casacional bastando la cita de una norma de derecho gallego sin perjuicio de que el interés casacional pueda ser contemplado en interpretación de aquella '. No es necesario, por consiguiente, invocar el interés casacional para fundamentar el acceso a la casación del procedimiento pero es que, además, si se invoca el interés casacional deben concurrir determinados requisitos que están absolutamente ausentes en este caso, y así debemos indicar que de acuerdo con el criterio que de manera inconcusa viene manteniendo el Tribunal Supremo, cuando se invoca el interés casacional, prima facie, es preciso que se exprese con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida (vid. AATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y 20/2014, de 5 de septiembre y más recientemente la sentencia 25/2018, de 6 de noviembre , también de este tribunal, entre otras muchas). Cierto es que con la aplicación de la doctrina anterior se colmarían los requisitos para la inadmisión del recurso de casación, pero también lo es que como segundo motivo de estricta casación la recurrente denuncia la infracción de preceptos de la ley de Derecho Civil de Galicia circunstancia que justifica, como en su día se hizo, la admisión del recurso a trámite pues en los asuntos tramitados en razón de la cuantía el recurso resulta admisible siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , esto es, que la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros, requisito éste inexistente ex artículo 2.2 ya citado, en el caso de que del recurso conozca este Tribunal Superior, y que en el escrito de interposición se indique la infracción legal que se considera cometida ( artículo 479.3 de la Ley de enjuiciamiento civil ) (Vid. SSTSJG 22/2009, de 27 de noviembre , 8/2010 de 12 de marzo y nº 41/2011 de 30 de noviembre y AATSJG de 10 de mayo de 2006 , 7 de abril de 2008 y 30 de abril de 2009 ).

Por otra parte lo que el recurrente plantea en ese primer motivo de recurso de casación no es sino un motivo procesal que se enmarca dentro del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la Ley de enjuiciamiento civil a cuyo tenor en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley si bien como motivos procesales más que de estricta casación.



CUARTO .- Sobre el primero de los motivos, la recurrente mezcla de manera indebida dos 'submotivos', englobando todos ellos bajo la norma contenida en el artículo 469.2 de la Ley de enjuiciamiento civil , que luego detalla aludiendo a la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, haciendo entender que el motivo comprendido es el del ordinal segundo del referido precepto. Bajo este amparo normativo engloba la infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba y la falta de motivación de la sentencia.

Esta circunstancia por si misma sería ya suficiente para rechazar el alegato por cuanto es sabido que no es posible incluir en un mismo motivo infracciones de diversos preceptos cuando los mismos son de todo punto heterogéneos como sucede en este caso pues la falta de motivación, denunciable desde la consideración del artículo 209 de la Ley de enjuiciamiento civil , mientras que la infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba encuentran su acomodo en el artículo 218 del mismo cuerpo legal y fácilmente se comprende que se está ante dos realidades completamente diferentes susceptibles de ser encajadas en sendos motivos y no en uno solo. En ese sentido ya los acuerdos redactados por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, consideran como causa de inadmisión, la mezcla de cuestiones heterogéneas bajo un mismo motivo (apartado 2.1, a)). En igual sentido nos hemos pronunciado de manera inconcusa y sirva como muestra la reciente sentencia 34/ 2018, de 7 de diciembre , entre otras muchas, donde apuntábamos que ' la denuncia en un mismo motivo de preceptos plurales y heterogéneos genera la existencia -proscrita- de ambigüedad e indefensión, así como el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la susodicha acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivo distinto, y más cuando la naturaleza de las denunciadas es por completo diferente) '.

Sucede, además, que la pretensión contenida en el recurso de casación no es susceptible de ser recurrida por el hoy recurrente. O ya referidos acuerdos determinan que es causa de inadmisión, tanto del recurso de casación como del recurso por infracción procesal, la inexistencia de gravamen para recurrir. En ese sentido, la apreciación del gravamen, pasa por comparar las pretensiones deducidas en el procedimiento con aquellas que han sido consideradas por la resolución contra la que se pretende la interposición del recurso. Las pretensiones deducidas por la parte demandada, basta la lectura de los escritos de contestación a la demanda, se han limitado a interesar la desestimación de la pretensión demandante. Esta pretensión se constreñía al ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de modo que la desestimación de la misma se debió haber limitado a eso, simplemente determinar que la finca en cuestión está gravada con alguna carga real, con una servidumbre de paso en este caso, pero sin que tal pronunciamiento pueda tener el valor declarativo de instaurar la concreta servidumbre pues la afirmación de la realidad de la existencia de un paso solo tiene la eficacia de impedir la estimación de la demanda, sin configurar título concreto de constitución de derecho alguno en favor de la demandada. La demandada ha visto colmado su interés en el proceso por el hecho de que la demanda se hubiera desestimado, tal y como solicitaba en los respectivos suplicos de su contestación.

La determinación concreta del paso es cuestión ajena a la litis y por tanto su inclusión en el fallo de la sentencia apelada deviene incongruente por haberse concedido algo distinto de lo solicitado por la parte (extra petita).

Como fácilmente se podrá comprender, no puede la Sala abundar en ese vicio de la sentencia so pena de agravar la incongruencia confiriendo carta de naturaleza a lo que solo es un pronunciamiento carente de valor declarativo más allá de ser la causa acogida para la desestimación de la demanda rectora del pleito. Así las cosas, no es posible siquiera entrar en la consideración de los motivos de impugnación de la resolución dictada por la Audiencia Provincial, en primer lugar porque ninguna gravamen ha tenido la parte recurrente y, en segundo lugar, porque de una eventual estimación de los mismos solo se desprendería un efecto indeseable de un vicio procesal que expresamente declaramos. El motivo por tanto debe decaer sin necesidad siquiera de entrar en su valoración y lo que debió ser causa de inadmisión es ahora motivo de desestimación.



QUINTO .- Otro tanto resulta del motivo de estricta casación. Sirvan los argumentos anteriores para su rechazo. No es posible entrar en la valoración de la amplitud del paso para colmar los intereses de la demandada por cuanto ni siquiera es posible atender a su concreta existencia más allá de la realidad acogida como causa de rechazo de la acción negatoria de servidumbre. Ningún efecto declarativo cabe atribuir a la declaración de la existencia del paso más allá de tal consideración y por tanto huelga pronunciamiento alguno sobre su virtualidad como medio de acceso a la finca de la demandada con plena satisfacción de las necesidades que del uso y disfrute de la misma se derivan.



SEXTO .- La desestimación del recurso de casación interpuesto conlleva la imposición a la recurrente de las costas devengadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil . Se decreta asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por la procuradora doña María Teresa Pita Urgoiti en nombre y representación de don Pelayo y don Raimundo contra la sentencia dictada el 21/05/18 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el rollo número 633/16 a que este recurso se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos