Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 542/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00010/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33032 41 1 2019 0000124
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LAVIANA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000065 /2019
Recurrente: Santiago
Procurador: MARIA TERESA CASAR GONZALEZ
Abogado: JESUS QUESADA CANGA
Recurrido: Segundo , Claudia
Procurador: , ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado: , JOSE ANTONIO LOPEZ GOMEZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 542/19
NÚMERO 10
En OVIEDO, a diez de enero de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 542/19, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 65/19,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Pola de Laviana, promovido por DON
Santiago , demandante en primera instancia, contra DOÑA Claudia Y DON Segundo , demandados en primera

instancia, estando el último en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña
Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Pola de Laviana se ha dictado sentencia de fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Santiago contra Dña. Claudia y D. Segundo , se acuerda la extinción de la pensión de alimentos fijada por las Sentencias referidas en los fundamentos de derecho de esta Resolución, que venía abonando el actor en favor del codemandado D.

Segundo , manteniéndose por ello lo fijado en todos sus términos en relación a la pensión compensatoria en favor de Dña. Claudia y a cargo del actor.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de enero de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 30 de junio de 1.994, por la sección quinta de esta Audiencia Provincial. Demanda con la que se pretendía extinguir la pensión de alimentos que satisface a su hijo Segundo , así como la pensión compensatoria que abona a su exmujer, consistente en el 15% de sus ingresos netos y que según el apelante asciende a trescientos veintitrés euros con setenta y un céntimos de euro (323'71€), pretensión esta última que ha sido desestimada. Por el contrario, la demanda fue acogida en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos del hijo, la cual queda extinguida.

Recurrida la sentencia por el demandante, la apelación se centra en solicitar la extinción de la pensión compensatoria. El apelante denuncia errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, existiendo, en autos, datos indiciarios que permiten presumir cierta disponibilidad económica de su exmujer, lo que ha hecho desaparecer la causa que motivó la fijación de esa pensión compensatoria. Nos hallamos, pues, ante el supuesto regulado en el artículo 101 del Código Civil.



SEGUNDO.- Centrado, en los términos expuestos, el recurso de apelación y tras examinar las actuaciones de instancia procede su desestimación.

Ambos litigantes son personas de cierta edad. Santiago , el apelante, nace el NUM000 de 1.941, tiene 78 años de edad. Según el mismo reconoce, está jubilado y cobra una pensión de dos mil ciento cincuenta y ocho euros con once céntimos de euro (2.158'11€) netos mensuales en catorce pagas, lo que prorrateado supone dos mil quinientos diecisiete euros con setenta y nueve céntimos de euro (2.517'79€)/mes; si bien ello es irrelevante, pues al estar fijada la pensión compensatoria en un porcentaje de los ingresos netos, el mes en que el apelante percibe paga extra la exmujer ve incrementada su pensión compensatoria. Tiene ciertas dolencias físicas, algunas propias de la edad como poliartrosis, otras afectan a la vista. Aunque en la demanda decía vivir de alquiler y pagar una renta de cuatrocientos euros mensuales, en el acto del juico aclara que vive con su actual pareja en una vivienda propiedad de ésta, si bien como es lógico, ha de contribuir a sufragar los gastos domésticos.

La apelada, Claudia , nacida el NUM001 de 1.944 acaba de cumplir 76 años. Dada su edad es impensable que pueda acceder a una actividad laboral por cuenta ajena. Tiene una cualificación artística, es pintora y dio algunas clases relacionadas con esa cualificación. En la sentencia dictada en el proceso de separación, en fase de apelación, se decía que daba clases en el Colegio Público Menéndez Pelayo, aun así, al desconocer la retribución salarial que percibía y considerar que el desequilibrio económico con respecto a los ingresos de su exmarido era importante, se acordaba incrementar la pensión compensatoria que la sentencia de instancia había fijado en el 10% de los ingresos netos del marido y fijarla en el 15% de esos ingresos que es el porcentaje que se ha venido manteniendo. Según la hoja laboral de dicha litigante, tan solo ha cotizado un periodo de cincuenta y nueve días.



TERCERO.- Claudia es propietaria de una vivienda y alquila una habitación a viajeros en sistema AIRBNB, obteniendo según dice una renta de cuatrocientos euros los meses de julio y agosto y el resto del año viene a obtener unos cien euros mensuales, y así en el ejercicio fiscal del año 2.017 declaraba unos ingresos de dos mil doscientos treinta y ocho euros con ocho céntimos de euro (2.238'08€).

Hace años participó en exposiciones de pintura y según el apelante ha vendido algún cuadro, si bien no hay prueba de tal afirmación. Claudia , admite haber realizado algún cuadro para amistades y familiares y haber percibido algunas cantidades con las que abonar los materiales necesarios para esa actividad. En cuanto a las clases particulares, aunque se anuncia no tiene alumnos.



CUARTO.- A fin de valorar si procede la extinción de la pensión compensatoria lo que hay que comparar es la situación económica de la que disfrutaba la mujer al tiempo del divorcio y la que tiene en la actualidad.

Sorprende el largo periodo de tiempo durante el cual el apelante ha venido abonando la pensión compensatoria, pero cuando en estos veinticinco años no ha promovido su modificación o extinción será porque él mismo valoraba que no se daban las circunstancias fácticas necesarias para ello. Así las cosas conviene recordar que el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el mero transcurso del tiempo no es razón suficiente para proceder a esa extinción.

Comparando la situación económica de uno y otro litigante no cabe apreciar la desaparición del desequilibrio económico apreciado al tiempo del divorcio, que conlleve la extinción de la pensión compensatoria. Ni tan siquiera cabe apreciar un cambio sustancial que justifique su moderación, a la baja, regulada en el artículo 100 del Código Civil.

Es cierto que ahora, Claudia , obtiene algunos ingresos por el alquiler de una habitación. Ingresos mínimos y necesarios para sufragar sus gastos tanto los normales de una vivienda como los necesarios para su manutención, pues el importe de la pensión compensatoria es escaso y no alcanza a cubrir esas necesidades de subsistencia, sin que los movimientos de la cuenta unidos a los autos evidencien especiales dispendios.

Por lo que se refiere al apelante, las dolencias físicas que padece no suponen un especial gasto. Reconoce que de los medicamentos abona el 30%, pero no acredita el alcance de esos gastos. Aun admitiendo que contribuye al pago de los gastos domésticos, no cabe desconocer que su situación económica es sustancialmente más desahogada que la de la apelada, máxime a partir de la sentencia de instancia, al haber visto extinguida su obligación de abonar alimentos a su hijo Segundo . En definitiva, se halla en una situación económica que le permite seguir abonando esa pensión compensatoria, que además debe mantenerse por no apreciar que la mujer haya reequilibrado la situación de la que disfrutaba al tiempo del divorcio.



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, las dudas fácticas y jurídicas que podía albergar el apelante acerca de la procedencia de sus peticiones, cuando desconoce la verdadera disponibilidad económica de la apelada y lleva abonando la pensión compensatoria un prolongado periodo de tiempo justifica el hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC, en relación con el 398 y no hacer especial condena en costas de la apelación.

En base a lo hasta aquí argumentado la sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Santiago , contra la sentencia dictada el veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Pola de Laviana, en el Juicio de Modificación de Medias Nº 65/2.019. Se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial condena en costas de recurso.

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.