Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 334/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00010/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MNJ

N.I.G.06011 41 1 2019 0000084

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000024 /2019

Recurrente: Jose Pablo

Procurador: MARIA YOLANDA MENA NUÑEZ

Abogado: EDUARDO PEREZ CABRILLA

Recurrido: Carlos Daniel

Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ

Abogado: MANUEL NIETO PEREZ

SENTENCIA Núm. 10/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 334/2019

Juicio Verbal núm. 24/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo

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En la ciudad de Mérida a veintidós de enero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión número 24/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 334/2019, en el que aparecen, como parte apelante, DON Jose Pablo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Mena Núñez y asistido por el letrado don Eduardo Pérez Cabrilla y como parte apelada, DON Carlos Daniel, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado don Manuel Nieto Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión núm. 24/2019 se dictó sentencia el día dieciocho de junio de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Que, desestimando íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Yolanda Mena Núñez, en el nombre y representación de D. Jose Pablo, frente a D. Carlos Daniel, absuelvo a éste último de todos los pedimentos cursados en su contra; todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Jose Pablo.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día trece de noviembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por don Jose Pablo contra don Carlos Daniel en el ejercicio de una acción de tutela sumaria de la posesión. En la resolución combatida, después de exponer los requisitos del llamado interdicto de retener la posesión y conceder legitimación 'ad causam' a ambos litigantes, tras valorar la prueba de interrogatorio de parte, testifical, pericial y documental, concluye:

'... se llega a la conclusión, analizando, por un lado, la documentación sobre la titularidad de las fincas, las certificaciones catastrales y los registros vitivinícolas y, por otro, mediante la inspección ocular y la cartografía catastral, realizándose una georreferenciación registral y cartografía SIGPAC, que la zanja y, por tanto, las piedras, se ubican dentro de la parcela NUM007, es decir, dentro de la propiedad del demandado. Junto con ello, también se llega a la conclusión de que las piedras se encuentran en una zona improductiva de pastos, inadecuada para la labor y que no producen consecuencias negativas para el demandante pues su ubicación en nada le perjudica e, incluso, en caso de fuertes lluvias, las piedras actuarían de filtro evitando pérdidas de suelo y beneficios al mismo...

... Así las cosas, a la vista de dicho informe pericial, que ha tenido en cuenta datos objetivos y mediciones coincidentes con los datos catastrales y que no ha podido ser desvirtuado con una pericial contraria o con otro mecanismo probatorio presentado por el actor, queda claro que ninguna perturbación ha realizado el demandado pues las piedras se encuentran en su propiedad por lo que no concurren los requisitos anteriormente mencionados ya que ningún 'animus spoliandi' se ha producido por el demandado, amén de que ni siquiera la zanja se encuentra en el terreno propiedad del actor. Por todo ello, procede la desestimación íntegra de la demanda'.

Frente a dicha sentencia se alza el actor. Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba. Considera que la zanja donde el demandado ha echado las piedras pertenece a la parcela NUM004, del polígono NUM005 de la localidad de Santa Marta, propiedad del actor, apoyándose para ello en las fotografías aportadas, el informe del Guarda de Campo de Santa Marta aportado como documento núm. 3 de la demanda, documento que tiene la consideración de público conforme al artículo 317,5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la testifical de don Benigno, persona que hizo la zanja, así como la crítica al informe pericial aportado por el demandado.

En segundo lugar se alega infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la imposición de las costas, dado que el asunto presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.

PRIMERO.-Para resolver el recurso ha de partirse como hechos acreditados por reconocimiento de las dos partes los siguientes:

Don Jose Pablo es propietario de la siguiente finca rústica, mediante escritura pública de compraventa de 13 de junio de 1998:

Tierra de secano, al sitio 'Cabeza del Cojo', con cabida dos hectáreas y sesenta áreas y veinte centiáreas. Finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Almendralejo, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003. Es la parcela NUM004 del polígono NUM005 de Santa Marta de los Barros, con referencia catastral NUM006.

El demandado, don Carlos Daniel es propietario de una de las parcelas colindantes, la parcela catastral núm. NUM007 del polígono NUM005, situada al sur de la anterior y adquirida por documento privado de compraventa de 7 de marzo de 2016 elevado a escritura pública el 19 de julio de 2016.

Al poco tiempo de adquirir la citada finca el actor, es decir, hace unos 20 años, y con la finalidad de encauzar el torrente de aguas pluviales, contrató los servicios de una empresa especializada en movimiento de tierras y realizó una zanja que está situada entre las dos fincas.

Con posterioridad a la compra por el demandado de la parcela y con anterioridad a los meses de mayo y junio de 2017 (documentos 4, 5 y 6 de la contestación) en que llevó a cabo una nueva plantación de viñedo, el demandado depositó un gran número de piedras dentro de la citada zanja, impidiendo el discurrir normal de las aguas.

El 2 de julio de 2018 el letrado del demandante mandó una carta certificada por acuse de recibo a don Eduardo, padre del demandado en el que ponía de manifiesto que había invadido parcialmente la zanja de su propiedad y le requería para solucionar la cuestión. El acuse de recibo fue firmado por una tal Isidora el 5 de julio de 2018.

La presente demanda ha sido presentada el 16 de enero de 2019.

Como este Tribunal ya ha dicho en otras ocasiones (v. gr. sentencia de 22 de diciembre de 2015, recurso 396/2015), 'Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto', recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC. de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute (art. 250.1-4 ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo.

Sus requisitos, según reiterada doctrina de nuestros Tribunales son, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa o derecho objeto de acción, dado que la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión ( art. 445 del Código Civil ). La situación posesoria protegible a través de los interdictos de retener o recobrar consiste en una relación estable y definitiva con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto.

Pero, en todo caso, el amparo interdictal o posesorio, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius posesionis' sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de la Ley Procesal Civil . Por ello, el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa o derecho, siempre que el poseedor resista la entrega o se oponga a ella, deberá solicitar el auxilio de los Tribunales, sin que en ningún caso pueda adquirirse violentamente la posesión ( art. 441 del Código Civil ).

Por otra parte, la tutela posesoria dirigida a la reintegración o recuperación de la tenencia atacada exige que se haya producido un acto de despojo o expoliación, como bien indica el citado art. 250. núm. 1-4 del Código Procesal Civil , el cual puede identificarse con aquellos actos materiales que producen una alteración del estado de hecho preexistente, bien a través de la privación total o parcial del uso y disfrute de la cosa o derecho poseídos, bien haciendo este uso más dificultoso o incómodo, dándose en definitiva un traslado del poder fáctico sobre el bien del despojado al despojante, sin título alguno y contra la voluntad o sin el consentimiento del poseedor.

Finalmente, como tercer requisito, preciso es que la demanda se presente antes de transcurrir un año a partir del acto de despojo denunciado'.

Por ello, el fundamento de la acción interdictal se encuentra en el artículo 446 del Código Civil y tiene por objeto la protección de la posesión como mero hecho, no la posesión jurídica. Quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de despojo.

Es decir, en este tipo de procedimiento no se discute ni se resuelve sobre el mejor derecho a poseer, ni mucho menos sobre el derecho de propiedad o sobre un derecho real'.

En este caso, la sentencia de instancia, cuyo razonamiento más importante se reproduce en el primer fundamento de derecho, considera que la zanja y, por tanto, las piedras, se ubican dentro de la parcela NUM007, propiedad del demandado, motivo por el que se desestima la demanda. No procede argüir en este sentido. No es procedente en este proceso discutir el dominio. Para eso están las acciones declarativa y reivindicatoria. Hay un hecho indiscutido, hace unos 20 años, al poco de adquirir la parcela (así lo admitió uno de los testigos propuestos), don Jose Pablo realizó un acto claramente posesorio: realizó una zanja en la linde entre su propiedad y la colindante. No sabemos, ni nos interesa, si la zanja se hizo en la parcela NUM004 o en la NUM007. Se hizo. Y así estuvo hasta que entre marzo de 2016 y mayo de 2017 el demandado acudiendo a una vía de hecho, arrojó gran cantidad de piedras en la zanja, perturbando un acto posesorio que ha durado 15 años.

TERCERO.-Ahora bien, pese a lo indicado en el razonamiento anterior, procede desestimar el recurso y con ello la demanda.

En la contestación a la demanda, hecho sexto, se invocó la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de un año del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De nuevo, en el escrito de oposición al recurso de apelación se alega la caducidad de la acción, aunque se dice que, 'a los solos efectos dialécticos'.

Efectivamente, la acción está caducada.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones (v. gr. sentencia núm. 111/2019, de 19 de junio, recurso civil 140/2019, '... la doctrina es pacífica al afirmar que no debe admitirse la demanda que inicia estos juicios de tutela sumaria de la posesión si ha sido presentada después de haber transcurrido un año contado desde el despojo/perturbación en que se basa la parte actora. De ahí la necesidad de indicar, de modo preciso, la fecha en que fue cometida tal acción desposesoria, para evitar la inadmisión de la demanda. Se trata, como dice la doctrina, de un requisito de procedibilidad, como tal apreciable de oficio, cuyo incumplimiento provocaría el rechazo 'a limine' de la pretensión formulada por haber omitido la preceptiva mención. Estos plazos procesales son preclusivos y no se pueden interrumpir como los de la prescripción.

Pues bien, comparte la Sala que corresponde al demandante acreditar como uno de los requisitos de su acción que se ha ejercitado en el plazo de un año desde que tuvo lugar el despojo. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (13) de 15/5/13 '... Por el contrario, el plazo procesal de caducidad del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, apreciable de oficio, cuya acreditación corresponde a la parte demandante, pudiendo apreciarse su incumplimiento: bien al inicio del pleito, a partir de las alegaciones y la documental que acompaña a la demanda, acordándose la inadmisión de la demanda que pretenda retener o recobrar la posesión si se interpone transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo; o bien puede, asimismo, apreciarse en la sentencia, acordándose entonces la desestimación de la demanda. O como igualmente señala la SAP Córdoba, Secc. 1ª de 2-3-16 , por citar alguna reciente, según la cual 'el plazo de un año que establece el artículo 439-1 LEC es, como pacíficamente había venido considerado admitido por la generalidad de la jurisprudencia menor al amparo del artículo 1653 de la anterior Ley procesal , un plazo de caducidad, con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado ab limine litis o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460-4 del CC la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Ha de insistirse respecto al dies a quo, que tanto el antiguo art. 1653 LEC de 1881 , como el actual art. 439.1 LEC , no dejan lugar a dudas, el transcurso de un año ha de computarse desde el acto de la perturbación o el despojo'.

En este caso, la sentencia no entra en la cuestión pese a que fue alegada en la contestación a la demanda. En la demanda se indica que los actos de despojo se produjeron en los meses de febrero y marzo de 2018 con ocasión de realizar una nueva plantación de viñedo el demandado. No es cierto. Aunque el demandado dice que las labores de preparación de la tierra las comenzó tras adquirir la finca en marzo de 2016, lo cierto es que se ha acreditado por los documentos 4,5 y 6 de la contestación a la demanda, que los postes y alambres para los viñedos y las propias vides fueron adquiridas en los meses de mayo y junio de 2017. Así consta también en el informe pericial de don Julio (documento núm. 7 de la contestación a la demanda) quien indica que en 2017 se planta el viñedo y en el Registro Vitícola Comunitario (documento núm. 8 de la contestación) que ya aparece la plantación en diciembre de 2017. Ello significa que las piedras se echaron en la zanja al proceder a preparar la tierra para llevar a cabo el cultivo vitícola, siempre antes de su plantación.

Debió acreditar la parte actora la inexistencia de caducidad, elemento indispensable para la admisión de la demanda al amparo del artículo 439 núm. 1 de la Ley Procesal Penal. Además, conviene recordar que cuando existen varios actos de despojo sucesivos en el tiempo ha de estarse necesariamente al comienzo de su realización para el cómputo del año de caducidad. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 3 de octubre de 2006 afirma: 'cuando se trata de actos sucesivos en el tiempo, realizados de modo repetitivo, no aislado ni independientemente, respondiendo a la exteriorización de una sola voluntad o conducta del que se dice perturbador, el cómputo ha de referirse o establecerse en el momento en que comenzaron o se iniciaron tales actos; en este mismo sentido pueden citarse SSAP Lugo 26-II-02 ; Alicante 13-X-97 , León 6- VII-2005 o la de. Lleida de 10-II-1999 que en lo que ahora interesa señala: en cuanto al 'dies a Quo' para el cómputo del plazo de caducidad se debe estar al comienzo de la ejecución del primer acto atentatorio a la posesión del demandante'.

Y esos actos de despojo se iniciaron presumiblemente en marzo de 2016, pero sin duda antes de mayo o junio de 2017, cuando esta demanda ha sido presentada en enero de 2019.

Por último reseñar que la desestimación de la demanda deja incólume el derecho de propiedad que puedan alegar las partes, al discutirse únicamente en este proceso sumario, como se ha dicho anteriormente, la posesión como hecho.

CUARTO.-Por la desestimación del recurso, es procedente imponer las costas de esta alzada al recurrente por aplicación del artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Jose Pablo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Yolanda Mena Núñez y en el que ha sido parte apelada, DON Carlos Daniel, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Almendralejo en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión núm. 24/2019 el día dieciocho de junio de dos mil diecinueve, sentencia que CONFIRMAMOS.

Se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-