Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1886/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2018/0000509
Recurso de Apelación 1886/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 94/2018
APELANTE: D. Pablo Jesús
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ
APELADA: Dña. Marí Luz
PROCURADORA: Dña. MARÍA BAJÓN GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
_________________________________ ___________________
En Madrid, a 10 de enero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio, bajo el nº 94/2018, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Pablo Jesús , representado por la Procuradora doña María del Mar Pinto Ruiz.
De otra, como apelada, doña Marí Luz , representada por la Procuradora doña María Bajón García.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 14 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda de divorcio formulada por el procurador Procurador Sra. Bajón García en representación de Doña Marí Luz contra D. Pablo Jesús representado por el procurador Sra. Pinto Ruiz, debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto: 1º.- Respecto de la patria potestad, guarda, régimen de visitas de los menores y uso del domicilio familiar.

Guarda y custodia compartida por periodos semanales desde el lunes a la entrada del colegio que realizará un progenitor y serán recogidos del colegio por el otro progenitor.

Las vacaciones de verano, escolares se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares y a la madre a la inversa en caso de desacuerdo. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de estos periodos, en la forma que determinen, y en su defecto a las 14 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo, salvo acuerdo al padre la 1º mitad los años pares y la 2º mitad los impares y a la madre a la inversa. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de estos periodos, en la forma que determinen, y en su defecto a las 14 horas.

El régimen ordinario de custodia se interrumpirá durante las vacaciones.

Cada uno de los progenitores permitirá la normal y tempestiva comunicación a distancia (teléfono, internet, etc.) entre la menor y el otro progenitor, y le informará del lugar donde se encuentre el mismo en cada momento y de cualquier circunstancia relevante que acontezca en relación con ella, en particular en el caso de sufrir cualquier enfermedad, accidente o en general cualquier incidencia en su estado de salud.

2º- Respecto a la pensión para alimentos a favor de los hijos y gastos.

Cada progenitor ingresará en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 250 euros en una cuenta de titularidad conjunta donde se domiciliarán todos los gastos escolares, comedor escolar y extraescolares de los menores.

Gastos extraordinarios sean satisfechos al 50%.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pablo Jesús , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Marí Luz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como motivos primero y tercero, y último, de su recurso la infracción de normas y garantías procesales y la infracción legal, respectivamente, en que ha incurrido la sentencia de instancia.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídico-procesal, deben desestimarse.

Efectivamente, aunque ambos litigantes solicitaron en los respectivos escritos rectores del procedimiento un pronunciamiento sobre el saldo de las cuentas corrientes existentes a nombre de los hijos (la actora en el sentido de que 'deberá quedar en beneficio de los mismos, no pudiendo las partes disponer del dinero [...] en beneficio propio', y el demandado en el de que 'quede en beneficio de los mismos, pudiendo los padres disponer del 50% cada uno para atender a los gastos que sean necesarios para [...] sus necesidades'), sin que la sentencia impugnada haya recogido manifestación concreta al respecto, ni haya sido tampoco objeto del complemento solicitado sobre el particular, no es menos cierto que la administración de los bienes de los hijos es materia incardinada en el instituto de la patria potestad ( artículo 154 y concordantes del CC), y sobre esta facultad sí se ha pronunciado la resolución judicial recurrida en el sentido de atribuirla conjuntamente a ambos progenitores, de forma que el efecto solicitado por las partes ha de entenderse ínsito en esa medida y sujeto a sus mismas disposiciones ( artículo 156 del CC y artículos 85 y siguientes de la LJV), máxime teniendo presente que, en primer lugar, se trata de un pedimento de naturaleza secundaria en relación a las medidas sustanciales y propias del procedimiento entablado; en segundo lugar, constituye una solicitud de carácter genérico sobre administración de bienes filiales y no concreto sobre disposición de una cuantía determinada y su aplicación a un gasto específico; y en tercer lugar, integra una pretensión resuelta a través de su incorporación a la institución de la patria potestad judicialmente acordada, por lo que no se ha creado indefensión alguna a la parte solicitante.

Por todo ello, estableciéndose en la sentencia de instancia la ostentación y ejercicio conjunto de la patria potestad, no resulta de recibo jurídicamente que puedan extraerse de la regulación del instituto y ser objeto individualizado del procedimiento de divorcio las diversas materias que componen su entramado y que no afectan al resto de medidas definitivas que puedan adoptarse en dicho proceso, como es el caso. Y mucho menos si lo que se pretende en el recurso de apelación es un efecto ex novo no solicitado en la contestación a la demanda, cual es el reintegro de cantidades que se suplica en el mismo, resultando improcedente como principio jurídico ( pendente apellatione, nihil innovetur), según norma procesal ( artículo 412.1 de la LEC) y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, las SS del TS, Sala 1.ª, 95/2007, de 30 de enero, y de la AP de Salamanca, Sección 1.ª, 75/2012, de 22 de febrero), alterar en el escrito de apelación las pretensiones de la contestación a la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contraparte (asentado en los principios de preclusión, contradicción y prueba) y el espíritu del propio recurso concretado en el artículo 456.1 de la LEC. Ahora bien, debe precisarse que, con independencia de la cuenta o producto bancario donde se encuentre depositado el dinero de los niños, la administración o disposición del mismo, como se ha reseñado más arriba, está sujeta a las normas que rigen la figura de la patria potestad, en especial el consenso de los progenitores o en su defecto la autorización judicial.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso la falta de proporcionalidad de la contribución económica acordada en la resolución judicial impugnada.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Solicita el apelante que se suprima la contribución de 250 euros mensuales por cada progenitor que se establece en la sentencia apelada para subvenir a 'todos los gastos escolares, comedor escolar y extraescolares de los menores', sin interesar en el suplico del recurso medida sustitutiva alguna que permita afrontar esos gastos fijos, ordinarios y de asunción común.

Evidentemente se podría haber dispuesto judicialmente hacer frente a los mismos por mitad sin fijar cuantía concreta alguna, que es al parecer lo que pretende se acuerde el apelante según se deduce del cuerpo del escrito impugnativo, no de su suplico, pero lo cierto es que una vez determinada una cantidad por el Juzgado de instancia, no se ofrece a la Sala argumento concluyente alguno para considerar que tal forma de pago -de naturaleza cuantitativa, no porcentual- sea incorrecta por ilógica o irrazonable.

Tampoco se suplica que se contribuya con un importe menor, y aunque así se hiciese, el montante establecido por el órgano judicial a quo se entiende ajustado a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla.

Téngase en cuenta que el recurrente reconoce en su contestación a la demanda obtener unos ingresos en la inmobiliaria donde trabaja de unos 1.200 euros mensuales cuando percibe comisiones, además de desarrollar una actividad empresarial de comercialización de vehículos que no se ha preocupado de aclarar debidamente como le correspondía por facilidad probatoria; igualmente afirma en su interrogatorio tener ahorros y estar a disposición del RACC por si requiere de sus servicios, todo ello coincidente con los gastos de alquiler que afronta (700 euros mensuales) y de alimentos filiales a que venía obligado por convenio regulador -no ratificado judicialmente- hasta la sentencia de instancia (300 euros al mes), así como con su intención de adquirir una vivienda en propiedad. Por su parte, la actora percibe unos emolumentos de 1.288,50 euros mensuales por su ocupación laboral de auxiliar administrativa interina, residiendo en la que fuera vivienda familiar que es de su propiedad. Los hijos asisten a centros académicos públicos, y aparte de los gastos de naturaleza escolar propiamente dichos, utilizan el comedor escolar (unos 108 euros mensuales cada uno) y realizan variadas actividades extraescolares (deportivas, de refuerzo, de inglés, de matemáticas, de ocio, etcétera), especialmente necesarias en relación a Sara por su inestabilidad emocional y dificultades en el aprendizaje.



TERCERO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María del Mar Pinto Ruíz, en nombre y representación de don Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 bajo el cardinal 94/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1886 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe