Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 10/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2018 0002054
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000399 /2018
Recurrente: Ariadna Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: VICENTE JESUS CARDENAL TARASCON
Recurrido: Benito
Procurador: INMACULADA LOPEZ LOPEZ
Abogado: JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ
SENTENCIA nº 10/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVERDon MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 6 de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los
Autos de Divorcio nº 399/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, a los que
ha correspondido el Rollo nº 10/20, en los que aparece como parte apelante Doña Ariadna , representada por
el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y asistida por el letrado Don ángel Gil Martín y
como parte apelada Don Benito , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López

López y defendido por el letrado Don José Miguel Pérez Pérez, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso citado y en fecha 18 de septiembre de 2.019 recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por Dª. Ariadna representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres y asistidos por el Letrado D.

Ángel Gil Marín contra D. Benito representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada López López y asistida por el Letrado D. José Miguel Pérez Pérez procede acordar la disolución por divorcio, del matrimonio celebrado entre las partes el día 2 febrero de 2.000 con los efectos legales inherentes, con los siguientes pronunciamientos: 1.-El ejercicio de la patria potestad sobre la hija común menor Alejandra corresponderá a ambos progenitores.

2.-La guarda y custodia de la menor Alejandra se atribuye a Dª Ariadna .

3.-El régimen de visitas será flexible; sin embargo, en caso de desacuerdo se estará al siguiente: -El padre podrá estar con su hija los fines de semanas alternos, recogiéndola los viernes a las 16 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-También tendrá derecho de visita los martes y jueves de 4 a 8 horas.

-Durante el período de vacaciones escolares, esto es, verano, Navidad y Semana Santa, la menor permanecerá la mitad del tiempo de las vacaciones escolares con cada progenitor.

4.-El uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar se atribuye a Dª Ariadna .

5.-Cada progenitor se hará cargo de los alimentos de la hija que con él convive. D. Benito abonará 150 euros en concepto de alimentos de la menor a Dª Ariadna . Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán al 50%.

6.-No procede pronunciamiento alguno sobre el abono de la mitad de los saldos existentes en las cuentas comunes.

7.-No se impondrán las costas expresamente a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escrito de oposición y fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, consiste en impugnar el pronunciamiento que impone al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos de la segunda hija de los litigantes, Salvadora , menor de edad, que vive con la madre a la que se atribuye la guarda y custodia, la suma de 150 euros mensuales, interesando el recurso presentado que aquella prestación se eleve a 500 euros mensuales.

La Sala I del Tribunal Supremo en sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2.015. ha establecido que Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/02/2015 (rec. 2899/2013) Mínimo vital.'de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1Legislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 39 (29/12/1978) y 3 C.E.Legislación citadaCE art. 39.3 y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.T.S. de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2.013).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Como dice la sentencia 721/11 de 26 de octubre de la Sala I del Tribunal Supremo, el art. 154.2, 1º del Código Civil obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, lo que cuando ocurre en situaciones de separación o divorcio, debe completarse con lo dispuesto en el art. 142 C.C. que contiene un concepto amplio de alimentos, al incluir lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista.

En materia de alimentos a favor de los hijos, el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la cuestión objeto del recurso, no existe controversia desde el punto de vista probatorio, siendo la cuestión a determinar si con arreglo a los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidad de la menor, la pensión de alimentos a favor de la misma debe de ser a 150 o de 500 euros al mes. Como se hace constar en la sentencia y en el escrito de recurso, los ingresos del padre, Don Benito , serían algo superiores a los 3.500 euros mientras que los de la madre, Doña Ariadna , son de unos 1.800 euros al mes.

Tampoco se discute que cada una de las hijas de la pareja vive con uno de los progenitores. La hija mayor de edad, vive con el padre y la menor, con la madre, a la que se ha atribuido la guarda y custodia. Cada uno de los progenitores se ocupa preferentemente de las necesidades materiales de la hija que vive con él, de modo que si la madre se ocupa de su hija Salvadora , el padre lo hace de su hija Alejandra .

En cuanto a las cargas de cada uno de los progenitores, tampoco se discute que Doña Ariadna reside con su hija Salvadora en un piso de su propiedad y no tiene cargas pendientes sobre el mismo como hipotecas o préstamo.

En lo que se refiere al padre, se hace constar en la sentencia que ha adquirido una vivienda y abona 850 euros al mes de un crédito hipotecario y 250 euros al mes para el pago de muebles. En total, abona al mes por estos créditos la suma de 1.100 euros por lo que sus ingresos mensuales se reducen hasta algo más los 2.400 euros al mes. Se alega por la recurrente que como militar, podría vivir en los pabellones militares abonando solo 250 euros al mes, de modo que tendría más dinero para pagar una pensión superior, argumento que no es admisible. El padre tiene todo el derecho del mundo a disponer de una vivienda digna en la que vivir con su hija mayor de edad, que aún se encuentra estudiando, no pudiendo verse obligado a vivir en un pabellón militar para así, destinar más dinero a su otra hija en perjuicio de la hija mayor que debería de vivir en muchas peores condiciones.

Igual que la madre dispone de una vivienda y se le ha atribuido el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, vivienda que es privativa, el padre tiene derecho e incluso la obligación para con su hija mayor, de disponer de una vivienda digna, en las debidas condiciones, que le permita a su hija y a él mismo, disponer del confort y la comodidad necesaria.

A partir de aquí, cada uno de los progenitores tendrá sus propios gastos y debe asumir los de los consumos, comunidad en su caso, alimentación o empleadas domésticas que serán de su cargo exclusivo.

En cuanto a las necesidades de la menor y de la otra hija de la pareja mayor de edad, no presenta ninguna singularidad. Se trata de dos hijas que se encuentran estudiando y no presentan ninguna circunstancia especial que justifique unos gastos especiales siendo por ello los mismos los propios de su edad.

Partiendo de este planteamiento y conforme a todo lo expuesto, hay que destacar que la sentencia recurrida motiva adecuadamente y de forma exhaustiva y brillante, la cantidad que establece como alimentos, partiendo de los ingresos y cargas de ambos progenitores y de las necesidades de las dos hijas que merecen igual protección y tiene derecho a tener el mismo nivel de vida.

No se trata de que como el padre tiene unos ingresos superiores a la madre, algo más de 600 euros, tengan que compensarse los ingresos hasta que los dos dispongan del mismo dinero hasta que se compensen los ingresos, sino de que, como dice la sentencia de instancia, 'el padre colabore con los alimentos de su hija con 150 euros a fin de que el nivel de vida de ambas hermanas sea equiparable'.

En estas condiciones, partiendo de las circunstancias personales y económicas concurrentes en ambos progenitores y que no son objeto de controversia, parece justo y equitativo que cada progenitor afronte el pago de los gastos ordinarios de la hija que se encuentra en su compañía y que teniendo el padre unos ingresos más elevados, abone en favor de su otra hija una cantidad a fin de que las dos se encuentren en las mismas condiciones, estimándose adecuada la suma de 150 euros que fija la sentencia de instancia, siendo la diferencia mensual de ingresos de unos 600 euros una vez descontados los gastos de vivienda del padre.

El hecho de que cada progenitor tenga la custodia de una hija y se haga cargo de los gastos ordinarios de aquella que está en su compañía no debe impedir el pago de alimentos por el otro progenitor cuando exista desproporción entre los ingresos de los alimentantes, como tiene declarado la jurisprudencia en casos de custodia compartida (así, las S.T.S. 11 febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/02/2016 (rec. 470/2015)Alimentos. y 4 marzo 2.016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/03/2016 (rec. 1/2015)Alimentos.), siendo evidente que en el presente caso se da tal desproporción económica, sin que tampoco pueda llegar a igualarse, por vía de la sentencia, los ingresos de los que debe disponer cada progenitor, por lo que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en representación de Doña Ariadna , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, imponiendo a dicha parte las costas derivadas del mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.