Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 703/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00010/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 48 1 2018 0000131
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000703 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000175 /2018
Recurrente: Ceferino
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: MARIA SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI
Recurrido: Cristina
Procurador: ANDREA TOLEDO MARTIN
Abogado: MARIA JIMENEZ ALONSO
SENTENCIA Nº 10 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Fam.Guard,
Custdo Ali. Hij Menor no Matri. nº 175/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño

(La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 703/2019; habiendo sido Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Andrea Toledo Martín, en nombre y representación de doña Cristina , contra don Ceferino , y desestimando la reconvención formulada de adverso, debo acordar y acuerdo como medidas paterno-filiales respecto a la hija de ambos, Josefina (nacida el NUM000 de 2017), las siguientes:1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija de la pareja a doña Cristina , sometida a la patria potestad de ambos.3.-Como régimen de visitas a favor de don Ceferino se establece el siguiente: Desde esta resolución y hasta que transcurra un mes del inicio de las visitas, la menor estará en compañía de su padre dos días a la semana, a determinar en el Punto de Encuentro Familiar, entre las 11 y las 18:30 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. Después del primer mes y hasta que la menor tenga 3 años que comenzará la escolaridad, la menor estará en compañía de su padre tres días a la semana, a determinar en el Punto de Encuentro Familiar, entre las 11 y las 18:30 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. Durante los veranos se suspenderán las visitas con el padre durante 15 días.

La menor podrá ser recogida por el padre o por la persona que él designe, informando al Punto de Encuentro Familiar. Si el padre no acude a dos visitas consecutivas o a 5 alternas se suspenderán las vistas. Si cuando la menor esté escolarizada todo se ha desarrollado con normalidad, a criterio del Punto de Encuentro Familiar, las visitas incluirán el reparto de los periodos vacacionales y se establecerán los fines de semana alternos:- Los fines de semana comenzarán el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 18 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar.-Los puentes se disfrutarán por el progenitor a quien le corresponda estar con las hijas el fin de semana al que vayan unidos los días festivos. Si le corresponde al padre, recogerá a su hija el último día lectivo a las 18 horas en el Punto de Encuentro Familiar, entregándola allí el domingo a las 18 horas.-La menor estará con su padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa. A falta de otro acuerdo, las primeras mitades serán para la madre los años pares y para el padre los años impares, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. En Navidad la primera mitad de las vacaciones comprende desde el primer día no lectivo a las 11 horas (u otra que señale el Punto de Encuentro Familiar si no está abierto) hasta el 31 de diciembre a las 11 horas, y la segunda mitad desde esa hora hasta el último día vacacional a las 18 horas. En Semana Santa la primera mitad comprenderá desde el inicio del periodo de vacaciones a las 18 horas hasta el martes de Pascua a las 11 horas, y la segunda mitad desde ese momento hasta el último día vacacional a las 18 horas. En verano se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas no consecutivas (lª y 3ª o 2ª y 4ª).-Las semanas de San Mateo y San Bernabé se repartirán de modo alternativo, disfrutando el padre de San Mateo los años pares (y San Bernabé la madre) y los impares al contrario, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar. Los progenitores se comprometerán a respetar las normas e indicaciones del Punto de Encuentro Familiar.4.-En concepto de pensión alimenticia don Ceferino abonará la cantidad de 200 euros mensuales en la cuenta que designe la madre; abonará además el 50% de los gastos extraordinarios de la menor. Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora-que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación desequilibrio entre los progenitores. Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Ceferino se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16 de enero de 2020. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida, de fecha 6 de septiembre de 2019, del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño, acuerda la adopción de medidas de guarda custodia y alimentos respecto de la hija menor de los litigantes Josefina , nacida el NUM000 de 2017, estableciendo, entre otras, la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, manteniendo la patria potestad compartida en ambos progenitores, con régimen de visitas de la menor con su padre; y una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre de 200 euros mensuales, y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO: Don Ceferino alega en el recurso de apelación en cuanto a la pensión de alimentos establecida a su cargo, que no tiene en cuenta el juez a quo que la situación económica de la madre ha mejorado pues presta servicios laborales con un salario mensual de entre 1100 y 1200 euros, además de percibir ayudas públicas 100 euros mensuales de la Agencia Tributaria, prestación económica como presunta víctima de violencia de género, 350 euros por la discapacidad auditiva de la menor, entre otras, mientras que el padre perdió su trabajo como ayudante de camarero y trabaja como camarero en una sala de juegos, con un contrato temporal y a tiempo parcial; además de que ha tenido otra hija, por lo que su capacidad económica se ha visto reducida siendo desproporcionada la pensión fijada de 200 euros mensuales, que solicita se reduzca a 100 o subsidiariamente a 150 euros mensuales.



TERCERO: Respecto de la pensión de alimentos, se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 4 de marzo de 2016 :'Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ".

Por otra parte y como indica la SAP La Rioja de 13-12-2013 (Rec.295/13 ) " Debe añadirse, por último, que la doctrina contenida en sentencias de las Audiencias Provinciales ha venido reseñando la necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAP Alicante 18 de diciembre de 1995 , Cáceres 15 de abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos , e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6 de octubre de 1998 y 23 de marzo de 2000 ) y e incluso cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12 de abril de 1995 ). " Por otra parte esta Sala ha considerado la cantidad de entre 100 y 200 euros como mínimo vital y así ha fijado la cantidad de 150.-euros SAP La Rioja de 21-10-2014 (Rec.92/14 ) 'mínimo vital' por hijo que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1- 2009 o 10-5-2010 o 12-4-2013 . SAP La Rioja de 17-4-2015 (Rec.123/15 )'.

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de abril de 2015 dice: 'Cabe partir de los señalado en la STS de 1-3-2001 marzo 2001 que indica que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia '. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ).

En este sentido se recoge en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, constituye una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, 16-7-2002 , con cita de la STS de 5-10-1993 , que "... una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ".

Para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 del CC , así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales'.

'Respecto de la obligación del progenitor de abonar la pensión de alimentos de sus hijos cabe señalar, tal y como hace la STS 14-10-2014 que: "... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil, y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' y la misma sentencia del Alto Tribunal establece que "... la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ".

Por otro lado, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2017: 'Tribunal Supremo (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 ) , que el nacimiento de un nuevo hijo no previsto cuando se firmó el convenio, constituye un dato más a valorar en función del conjunto de los existentes en el caso concreto, de modo que ni provoca per se la reducción de los alimentos en su día convenidos, ni tampoco puede reputarse sin más y abstracción hecha de cualquier circunstancia, que al ser una carga voluntariamente asumida, carezca de toda relevancia para modificar la cuantía de los alimentos previamente establecidos. Su incidencia deberá valorarse en función de los intereses en juego, de modo que no suponga un detrimento injustificado de las cargas preexistentes, fijadas a favor de los hijos de la anterior relación, ni tampoco se petrifiquen éstas hasta crear una situación económicamente insostenible, que impida al progenitor cumplir sus obligaciones para el nuevo vástago y entre las circunstancias a valorar se halla la capacidad económica de la pareja con quien convive el obligado.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , 'en lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Por consiguiente, en relación al nacimiento del nuevo hijo, lo que habrá de valorarse es la capacidad económica de Don Rubén es o no insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y al mismo tiempo pagar lo que venía abonando a su hija Doña Violeta ; pero teniendo en cuenta que ha de ponderarse también el patrimonio y rendimientos económicos de la nueva pareja, asimismo obligada como Don Rubén , a la alimentación del nuevo hijo (en este mismo sentido razonamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 ) .



CUARTO: En el caso que nos ocupa, doña Cristina , trabajó a tiempo parcial en DIRECCION003 , del 18 de mayo de 2018 al 21 de abril de 2019, encontrándose en situación de excedencia voluntaria desde el 22 de abril de 2019 hasta el 15 de febrero de 2020. Desde el 11 de mayo de 2019 trabaja como ayudante de camarera en la mercantil DIRECCION000 , con un contrato a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción con jornada de cuatro horas a la semana, distribuidas en dos horas el Sábado y dos horas el Domingo. No figura como perceptora de ningún tipo de prestación pública.

Don Ceferino trabajó con un contrato de trabajo de 18 de julio de 2017, como ayudante de camarero en la empresa DIRECCION001 , con un salario neto mensual de 1129,82 euros; el 8 de noviembre de 2018 pasó a percibir prestación por desempleo, hasta el 3 de enero de 2019, en que causó baja por colocación por cuenta ajena. Figura de alta desde el 19 de febrero de 2019 prestando servicios en la empresa DIRECCION002 ., con un contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción.

Don Ceferino , pudiendo hacerlo, no ha aportado su contrato de trabajo, ni sus nóminas, ni siquiera expresa cual sea su salario mensual; pudo haber acreditado su real situación económica y no lo ha hecho, por lo que la opacidad sobre la misma en modo alguno ha de ir en detrimento de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. En este sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de noviembre de 2016 dice: 'Para conocer cual es la capacidad económica de cada litigante, es imprescindible (y exigible) la colaboración de ese litigante para conocer cuales sus verdaderos ingresos, pues nadie mejor que él los conoce realmente y nadie mejor que él está en disposición de probarlos mediante aportación, por ejemplo, de documentos al respecto. Es de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-1991 (RJ 1991824), que interpreta que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada parte le corresponde la prueba de lo que conforme a la razón y la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria. La falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por consiguiente, en caso de falta de demostración de la situación económica real de un litigante, o en el caso de que alberguen dudas razonables acerca de si los datos dispensados por éste responden o no a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de sus pretensiones.

Por otro lado, consta en el procedimiento que don Ceferino ha sido padre de otra niña, Blanca , nacida el NUM001 de 2019, siendo su madre la pareja de don Ceferino , doña Constanza . Pues bien, en este caso, don don Ceferino no ha facilitado ningún dato acerca de cuál sea la situación económica de su actual pareja y madre de la menor Blanca , a fin de determinar en qué medida puede la misma contribuir al sostenimiento de dicha menor, sin que por el apelante se haya acreditado que su situación económica le impida hacer frente a sus obligaciones alimenticias tanto respecto de la menor Josefina en los términos establecidos en la sentencia de instancia como respecto a su nueva hija Blanca .

Se mantiene pues la pensión de alimentos acordada en la instancia.



QUINTO: No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, y la parcial estimación del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Ciria en nombre y representación de don Ceferino contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2019 del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño, en procedimiento de guarda custodia y alimentos en el mismo seguido al nº 175/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 703/2019, y confirmamos dicha sentencia.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.