Sentencia CIVIL Nº 10/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 75/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000010/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
DCARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a catorce de mayo de dos mil veinte.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 75/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Zaragoza de fecha 4 de noviembre de 2019, recaída en el rollo de apelación número 324/2019, dimanante de
autos de modificación de medidas nº 440/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de
Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Adrian , representado por la Procuradora de los Tribunales
D.ª Cristina Fuster Benedí y dirigido por la Letrada D.ª Eloisa Gimeno Rodas, en el que es parte recurrida D.ª
Penélope , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Silvia Tizón Ibáñez y asistida por la
Letrada D.ª Cristina Ruiz-Galbe Santos, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Fuster Benedí, en nombre y representación de D. Adrian , presentó, ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zaragoza, demanda de modificación de medidas definitivas frente a D.ª Penélope . En la demanda expresó los hechos y los fundamentos de derecho en apoyo de sus pretensiones y terminó suplicando que "dicte sentencia por la que se modifique las medidas vigentes (cláusula segunda, tercera y cuarta del pacto, relativas a la custodia, régimen de estancias y asignación alimenticia) en el sentido expuesto en el cuerpo de la demanda, acordando, en sustitución de las mismas, las que se trascriben a continuación: 1.- Régimen de convivencia y visitas del hijo común, Jesús Ángel .

a) Guardia y custodia. Será compartida entre ambos progenitores.

b) Convivencia con los progenitores.

1.- EL HIJO COMÚN, Jesús Ángel , vivirá con cada uno de sus progenitores, alternativamente, una semana con uno y la siguiente con el otro.

2.- La semana empezará el lunes a la salida del colegio, momento en el cual lo recogerá el progenitor con el que la niña (sic) vaya a convivir la siguiente semana. La única excepción será cuando el lunes sea festivo, en cuyo caso la recogida de la menor por el otro progenitor se producirá a las 10 horas de la mañana en el domicilio del progenitor custodio.

3.- El progenitor que no tuviera a Jesús Ángel , tendrá derecho a tenerlo en su compañía una tarde entre semana, en defecto de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio o guardería y hasta las 20 horas, que se entregará en el domicilio del progenitor custodio dicha semana.

4.- Cada progenitor tendrá derecho a un mes de las vacaciones de verano (julio o agosto), correspondiendo la elección del período a la madre los años impares y al padre los años pares. El régimen de visitas general se suspenderá en vacaciones.

5.- Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse telefónicamente con su hija (sic) todos los días en que este no haya estado en su compañía. La llamada se efectuará a las 20 horas y cada progenitor proporcionará un número de teléfono para que se realice esta comunicación, facilitando en todo lo posible la misma (teniendo el teléfono con saldo, cargado de batería, etc).

2.- Participación en los gastos ordinarios y extraordinarios.

a) Gastos ordinarios. Dado el reparto equitativo del tiempo en el cuidado del hijo común y la similitud en las retribuciones que perciben ambos progenitores, ninguna cantidad deberán abonarse uno a otro por este concepto, teniendo ambos la obligación de proveer al menor, en su tiempo, no sólo de los cuidados exigibles sino de lo necesario para alimentación, vestido, etc.

Ambos progenitores sufragarán al 50% la totalidad de los gastos derivados de la educación de la menor (guardería, matricula, libros, material escolar, etc) que hayan sido considerados necesarios y/o ordenados por el colegio del mismo.

b) Gastos extraordinarios. Ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. Para el resto de gastos, deberá haber acuerdo previo y, en su defecto, expresa autorización judicial.

-Fórmula para la gestión y asunción de gastos: Se dispondrá la apertura de una cuenta bancaria a fin de que ambos ingresen en un inicio la cantidad de 300€ e irán realizando aportaciones en porcentaje del 50% a los gastos del menor. A tal efecto se confeccionará a principios de año una lista con los gastos más relevantes o presupuesto de gastos de Jesús Ángel y se adecuará la aportación de los progenitores para sufragar los gastos (si la cuenta bancaria tiene menos de 200€ se repondrá)." Al otrosí, solicitó como medidas provisiones coetáneas las interesadas en el suplico del la demanda principal.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos para que comparecieran en autos en tiempo y forma.

El Ministerio Fiscal contestó la demanda, solicitando que se le tenga por personado y parte dando a los autos el curso procesal legalmente establecido, y en su día se dicte sentencia en la que, de conformidad con lo probado, se resuelva acerca de las cuestiones planteadas. Y específicamente: - El régimen de convivencia o de visitas de los hijos. - La participación con que cada progenitor contribuya a sufragar los gastos ordinarios de los hijos, la forma de pago, los criterios de actualización y en su caso las garantías de pago, la previsión de gastos extraordinarios y la aportación de cada progenitor a los mismos.

La Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Silvia Tizón Ibáñez, en nombre y representación de D.ª Penélope , contestó en tiempo y forma a la demanda de modificación de medidas, oponiéndose totalmente a la misma interesando se dictase "resolución por la que se desestime íntegramente cuanto se solicita de contrario, declarando subsistentes las medidas adoptadas por Sentencia firme de fecha 25 de Enero de 2017 del Jugado al que me dirijo dictada en el Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no Matrimonial con Consentimiento nº 1.109/2016, Sección 3ª.

Y todo ello con expresa condena al pago de las costas causadas al demandante de desestimarse, cual esperamos, su pretensión ".



TERCERO.-. El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza acordó convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a la celebración de la preceptiva vista, la que tuvo lugar con la presencia de ambas y del Ministerio Fiscal, quienes formularon las alegaciones, pruebas y conclusiones que tuvieron por oportunas, y en fecha 4 de abril de 2019 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuster Benedí, en nombre y representación de D. Federico (sic) frente a DÑA. Penélope , representada por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado el 25 de enero de 2017, en los autos nº 1.109/16, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar del menor Jesús Ángel será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor a la salida de la guardería o colegio por la tarde, o en periodos no lectivos a las 17'00 h en el domicilio del progenitor que finalice semana de custodia, hasta el lunes siguiente. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta la salida del colegio del martes y si este también es festivo por puente, a la salida del colegio el miércoles.

La alternancia de custodia se iniciará a excepcionalmente a las 20'00 h del día 23 de abril por quien no haya tenido consigo al menor el segundo periodo de las vacaciones de Semana Santa, hasta la salida del colegio del día 29 en que iniciará custodia el otro progenitor hasta el lunes siguiente.

* El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo al menor Jesús Ángel un día entre semana desde la salida de la guardería o del colegio o en su defecto las 17'00 h en periodos no lectivos hasta la entrada a la guardería o colegio al día siguiente, y que en defecto de acuerdo será los miércoles.

* Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se regirán por la acordado en la sentencia de 25 de enero de 2017, conforme a lo acordado en la estipulación Tercera del pacto de 2 de diciembre de 2016.

En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo al menor desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.

* Respecto de las vacaciones escolares de verano (meses de julio y de agosto) se disfrutarán por quincenas alternas cada progenitor, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: · Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio · Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio · Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto · Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

- Las fiestas escolares de Ntra. Sra. del Pilar y el conocido como Puente de la Inmaculada y Constitución se disfrutarán conforme al régimen ordinario de alternancia semanal de custodia.

Durante los periodos vacacionales el régimen de custodia compartida y de visitas intersemanales se suspende lo que implicará que se reanudará una vez terminados los periodos vacacionales el régimen de custodia en el mismo estado en que hubiere quedado antes del inicio del periodo vacacional (iniciará periodo el que no hubiere tenido al menor la semana anterior al inicio de las vacaciones con independencia de que la última semana o la semana tras la reanudación del régimen ordinario no sea completa, procurando evitar situaciones absurdas cuando la semana incompleta de vuelta de vacaciones sea de 3 días o menos, como por ejemplo la finalización del próximo mes de agosto de 2019, entendiéndose prorrogada la segunda quincena de agosto hasta el lunes día 2 de septiembre).

Cuando no tengan lugar a la salida del centro escolar, las recogida del menor se realizaran por quien inicie semana de custodia o periodo vacacional en el domicilio habitual del progenitor (no residencia vacacional) en cuya compañía se encuentre Jesús Ángel en ese momento.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

2º/ Respecto de los gastos de sustento diarios del menor cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica (comida, luz, ropa, vivienda, etc...) cuando este se encuentren en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, libros de texto, material escolar de inicio del curso, clases de refuerzo o de repaso recomendadas por el tutor o profesor de la asignatura, actividades extraescolares consensuadas, etc...), ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que, con efectos de 1 de mayo de 2019, el Sr. Adrian ingresará 225 € y la Sra. Penélope 75 € hallándose las citadas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 100€, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades.

Respecto de los gastos extraordinarios, necesarios o no, regirá lo acordado en la sentencia de 25 de enero de 2017, conforme a lo acordado punto Cuarto del pacto de 2 de diciembre de 2016.

3º/ Con efectos de 1 de mayo de 2019 cesa la obligación del Sr. Adrian de abonar la pensión de alimentos para el hijo común Jesús Ángel establecida en la sentencia objeto de modificación.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

CUARTO.- La Procuradora Sra. Ana Silvia Tizón Ibáñez, en representación de D.ª Penélope , interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentando escrito de oposición la representación de D.ª Berta , en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia y con expresa condena en costas. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación por considerar parte de sus argumentos conformes a la prueba practicada interesando la estimación del recurso interpuesto y el dictado de una resolución que considere que no ha lugar a la modificación de medidas pretendida por el recurrente.

Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, comparecidas las partes y previos los trámites legales, con fecha 4 de noviembre de 2019, recayó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D.ª Penélope y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza el 4 de abril de 2019, debemos revocar y revocamos la misma y, desestimando la demanda formulada por D. Adrian debemos mantener y mantenemos las medidas instauradas en Sentencia firme de guarda y custodia fechada el 25 de enero de 2017, dejando sin efectos las establecidas por la Sentencia impugnada.

No se hace declaración de las costas causadas en la instancia, ni en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido pora recurrir. "

QUINTO.- La Procuradora Sra. Cristina Fuster Benedí, en nombre y representación de D. Adrian , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza por los siguientes motivos conforme consta en su escrito: " MOTIVOS DE CASACIÓN Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

.- art. 75.2 CDFA, acerca del derecho de ambos progenitores a tener una relación continuada, regular y en igualdad con el hijo menor; y art. 79.2 CDFA, sobre el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones paterno filiales y el derecho de los hijos a mantener el vínculo constante con ambos padres.

.- art. 79.5 CDFA, sobre el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones paterno filiales y el derecho de los hijos a mantener el vínculo constante con ambos padres.

.- art. 80.2 CDFA, en cuanto a la no prohibición del régimen de guarda y custodia compartida.

.- art. 2 LPJM, sobre el interés superior del menor como elemento fundamental en la decisión de medidas.

.- art 76 CDFA. La igualdad entre los progenitores en las relaciones con sus hijos " Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes para ante esta Sala.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 15 de enero de 2020 la Sala acordó declarar su competencia y admitir a trámite el recurso de casación planteado.

Conferido el traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, la primera presentó escrito de oposición dentro de plazo, adjuntando documental, y el segundo interesó la desestimación del recurso de casación.

Por providencia de 29 de abril pasado se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes relevantes Don Adrian y Doña Penélope mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual nació un hijo, llamado Jesús Ángel , el día NUM000 de 2016 en la ciudad de Zaragoza. Dicha relación se rompió en el mes de julio de 2016.

Ambos progenitores plantearon ante el Juzgado de Primera Instancia con competencia en materia de familia una demanda de mutuo acuerdo relativa a las relaciones paterno filiales, y a este efecto suscribieron en fecha 2 de diciembre de 2016 un pacto de relaciones familiares, que fue aprobado por sentencia de 25 de enero de 2017. En dicho pacto se acordó un sistema de custodia individual del menor Jesús Ángel con su madre, con un régimen de visitas para el padre.

Don Adrian ha interpuesto demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la citada sentencia, sobre la base del crecimiento del menor y de la situación en la que se encuentra el demandante, el cual manifiesta que puede y ha decidido ejercer el derecho a la custodia en igualdad de condiciones con la madre.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha estimado la demanda, por considerar que de la prueba practicada y especialmente de la pericial judicial psicológica resulta que el señor Adrian muestra buena disposición para el desempeño de su rol parental, aunque tiene un horario laboral que presenta inconvenientes para el sistema de relación propuesto, tiene las mismas aptitudes y capacidades parentales que la señora Penélope , y entiende que la edad de Jesús Ángel no constituye obstáculo para la adopción de un régimen de custodia compartida. Acuerda en definitiva establecerla y además fija las obligaciones de ambos progenitores respecto a los gastos de manutención básica, gastos ordinarios y extraordinarios para la atención y cuidados del menor.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada doña Penélope , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, la sentencia de la Audiencia Provincial lo estima, por considerar que la decisión ha de adaptarse a la luz de la nueva regulación sobre la custodia de los hijos menores introducida por Ley 6/2019, de 21 de marzo, atendiendo siempre al prioritario interés del menor. Razona sobre la prueba indicando que no se han detectado carencias emocionales, afectivas y educativas en el menor, el cual está perfectamente adaptado a su sistema de vida, manteniendo consolidados los vínculos afectivos con sus padres; que el demandante ofrece a su padre jubilado y su pareja para hacerse cargo del menor en los periodos laborales en que carece de disponibilidad, los que se han revelado habituales y abundantes. Estima que no se ha acreditado una real y efectiva corresponsabilidad en el cuidado del menor y no existe cambio alguno de circunstancias concurrentes, salvo el crecimiento del hijo. En consecuencia, atendido el prioritario interés del menor y la preservación de su estabilidad y correcto desarrollo, estima el recurso y acuerda establecer la custodia individual materna, manteniendo las medidas instauradas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 25 de enero de 2017.



SEGUNDO. - Recurso de casación El recurso de casación interpuesto por la representación de Don Adrian se funda en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Concretamente denuncia la infracción de las siguientes normas: Artículo 75.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA), acerca del derecho de ambos progenitores a tener una relación continuada, regular y en igualdad con el hijo menor.

Artículo 79.2 del mismo código, sobre el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones paterno filiales y el derecho de los hijos a mantener el vínculo constante con ambos padres.

Artículo 79.5, sobre el derecho de los padres a la igualdad en las relaciones paterno filiales y el derecho de los hijos a mantener un vínculo constante con ambos padres.

Artículo 80.2, en cuanto a la no prohibición (sic) del régimen de guarda y custodia compartida.

Artículo 2 de la Ley JM, sobre el interés superior del menor como elemento fundamental en la decisión de medidas.

Artículo 76 del CDFA sobre la igualdad entre los progenitores en las relaciones con los hijos.

Frente al recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita su desestimación; y la parte recurrida insta, en primer lugar, la inadmisión de todos los motivos en que se funda, y seguidamente la desestimación.



TERCERO. - Sobre la admisión del recurso La Sala acordó la admisión del recurso de casación, por entender que se fundaba en la infracción de preceptos de derecho civil aragonés, que la parte recurrente invocaba la existencia de cuantía, a tenor de lo dispuesto en la Ley 4/2005, de 14 de junio, de las Cortes de Aragón, sobre la casación foral aragonesa, y que en el proceso habían recaído sentencias del juzgado de primera instancia y de la audiencia que decidían, de modo diferente, la cuestión litigiosa, cuestión que es de especial relevancia por afectar al superior interés del hijo menor.

Las alegaciones de la recurrida sobre la inadmisibilidad del recurso tienen cabida en el trámite previsto en el art. 485 de la LEC, y en este momento la Sala ha de pronunciarse sobre la petición de inadmisibilidad. Pero examinadas las alegaciones de la recurrida, resulta pertinente mantener la decisión adoptada en el auto por el que se declaró la competencia y la admisión del recurso, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la prosperabilidad de los motivos en que se sustenta.



CUARTO. - Infracción del art. 75.2 y 79.2 del CDFA El primero de los preceptos cuya infracción se denuncia únicamente enuncia la finalidad de la regulación que sigue: " La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar".

Expresa la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2020, nº 6/2020, con referencia a otras precedentes, que " ni la atribución de una custodia individual frente a la custodia compartida cuando aparecía como preferente en la anterior regulación del artículo 80.2 CDFA, ni la individual de un progenitor respecto a la del otro, respetando como guía de tales decisiones el interés del menor, pueden interpretarse como infracción de este precepto.En la norma se establece un principio informador de las relaciones continuadas de los progenitores con los hijos que no se quiebra por la decisión, fundada en el mejor interés del menor, por la que se atribuye la custodia a uno u otro manteniendo la adecuada relación con el no custodio mediante el conveniente régimen de visitas y comunicación ".

En consecuencia, la norma no sirve para amparar el recurso, y la causa que sería de inadmisión se convierte ahora en causa de desestimación.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el alegato referido a la infracción del art. 79.2, que determina que el juez dictará las medidas necesarias a fin de garantizar el vínculo constante de los hijos menores con cada uno de sus progenitores. Aparte de que la norma expresa un enunciado general, que en cada caso habrá de cumplirse conforme a las circunstancias del caso y las pretensiones procesales ejercitadas, ese vínculo no ha de ser ejercido necesariamente a través de la guarda y custodia, sino que existe en la normativa aplicable un régimen de comunicación, estancias o visitas a que se refiere el art. 80.1, tercer párrafo, que puede colmar el derecho invocado.



QUINTO. - Infracción del art. 79.5 del CDFA La parte recurrente invoca seguidamente la infracción del art. 79.5 del CDFA. A su tenor, "Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida." Se trata de un mandato del legislador al tribunal competente para que proceda a la revisión del régimen de custodia del hijo o hija menor de edad, especialmente cuando la determinación de una forma de custodia tuvo en cuenta la edad del menor, lo que siempre es necesario conforme al art. 80.2 a) del CDFA. Pero esa revisión, que en este caso se ha producido mediante la tramitación del proceso de modificación de medidas, no impone al juez una decisión de fondo en un sentido determinado, sino que tan solo debe plantear -si se pidiere- la conveniencia de un régimen de custodia compartida; pero la decisión deberá fundarse en el superior interés del menor, a cuya luz ha de ser valorada la prueba practicada, y que ha de ser el criterio principal de la motivación de la decisión.

En este caso la Audiencia Provincial ha examinado las circunstancias que concurren en el menor Jesús Ángel , su evolución desde el nacimiento el día NUM000 de 2016, y ha valorado la prueba para concluir, en ejercicio de sus competencias sobre la materia, que en el caso ' no se aprecia probado cambio alguno de las circunstancias concurrentes al tiempo de la ruptura, salvo la mayor edad del hijo', y que su prioritario interés y la preservación de su estabilidad y correcto desarrollo justifican la decisión de establecer la custodia individual materna.

La decisión está suficientemente fundada, considera que en el caso no concurren circunstancias que deban determinar el cambio de custodia, y no vulnera el precepto a que se acoge el recurrente, por lo que el alegato debe ser desestimado.



SEXTO. - Infracción del art. 80.2 del CDFA Acerca de la invocada infracción del art. 80.2 del CDFA es necesario expresar: a) que el precepto no establece 'prohibición del régimen de guarda y custodia compartida', cuestión que plantea el recurrente en el enunciado de su motivo: nunca este tribunal ha planteado tal cosa, ni la audiencia en la sentencia recurrida se expresa así; lo que afirma es que, en el caso del menor Jesús Ángel , la custodia individual materna es más conveniente para el desarrollo del menor, satisface mejor su estabilidad y el interés de su crecimiento físico y sicológico, y por ello estima la apelación y, revocando la sentencia de primer grado, decide cambiar el régimen en ella establecido y volver al de custodia individual que fue fijado inicialmente, por acuerdo de los progenitores; b) que en la regulación actual, dada por Ley 6/2019, de 21 de marzo, no es cierta la afirmación de la parte recurrente: 'ha de partirse de que el mejor régimen es el de custodia compartida'; porque el legislador decidió suprimir la preferencia legal por este régimen, y mantener que entre las posibles variantes (guarda y custodia materna, paterna, o compartida, en periodos iguales o disímiles) los tribunales habrán de establecer " la custodia compartida o individual de los hijos e hijas menores atendiendo a su interés" y en atención a los demás criterios que el art. 80.2 refiere; c) cierto es que un régimen de guarda y custodia en que ambos progenitores se impliquen personalmente en el cuidado y las atenciones del menor es deseable, para mejor satisfacción de ese interés superior, y en este sentido el TS ha mantenido que " la redacción del artículo 92 [del Código civil ] no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" - STS de 5 de abril de 2019, nº 215/2019 y las que en ella se citan-; pero esta posibilidad ha de aparecer como realizable en el caso concreto que se enjuicia, y en el caso presente la sentencia fija como acreditados unos hechos incompatibles con la pretensión: afirma que el padre carece de disponibilidad para hacerse cargo del menor en periodos laborales ' que se han revelado habituales y abundantes', y que no basta la aptitud o capacidad parental si no van acompañadas de una real y efectiva corresponsabilidad en el cuidado del menor, 'lo que aquí no acontece'.

En el caso sometido a la jurisdicción de este tribunal, la audiencia ha optado legítimamente por la custodia individual materna, en atención a las pruebas practicadas y a su valoración, para lo cual razona suficientemente sobre la decisión adoptada.

Los restantes alegatos del recurrente en cuanto a este motivo se dedican a discrepar de esa valoración de la prueba, en materias como la conciliación de la vida familiar y la laboral, la dedicación al menor de cada uno de los progenitores y la concurrencia de los elementos que el art. 80.2 cita. Olvida que el recurso de casación requiere respeto a los hechos probados y a la valoración de la prueba, y que solo mediante la introducción de un motivo concurrente de infracción procesal hubiera sido posible reexaminar la valoración de la prueba, en los márgenes que lo permite el art. 469 LEC; lo que no sucede en este caso, en el que la parte recurrente no ha hecho uso de su facultad de recurrir la sentencia por infracción procesal.

Por ello el motivo ha de ser forzosamente desestimado.

SÉPTIMO. - Art. 2 de la LO de Protección Jurídica del Menor El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece que " En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo".

Se trata de un principio general, como la misma rúbrica del precepto indica, que tanto avala la decisión de una custodia individual por parte de uno de los progenitores -en el caso de autos, la madre- como la compartida entre ambos. No se vulnera el precepto por establecer la custodia del hijo menor a cargo de la madre, siempre que se justifique, como sucede en este caso, que la decisión es adoptada en interés del menor.

OCTAVO. - Art. 76 del CDFA El precepto invocado enuncia derechos y principios en el ámbito de las relaciones de los progenitores con hijos a cargo. Se trata de una declaración de principios que no determina la forma en que se ha de regular la guarda y custodia de los menores en caso de ruptura, por lo que su invocación no sirve para impugnar en casación la sentencia que ha resuelto la custodia de un modo que no conviene a los intereses del recurrente.

Como hemos afirmado en sentencia de 25 de enero de 2017, nº 1/2017, "El art. 76 del Código aragonés fija unos 'derechos y principios' en orden a la determinación de los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, previniendo el apartado 2 que toda resolución que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos, lo que no es sino una aplicación en el derecho aragonés del principio del superior interés del menor, mantenido en los convenios internacionales de los que España es parte, entre los que destaca la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU - Sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2016, nº 27/2016 -, además de establecer un derecho a la igualdad en las relaciones familiares, igualdad que no se conculca por el hecho de que en sentencia se adopte, motivadamente y en interés de los hijos menores, un sistema de custodia que no sea igualitario ni constituya custodia compartida".

Procede la desestimación de esta alegación.

Y, desestimados todos los motivos del recurso de casación, la sentencia recurrida ha de ser confirmada.

NOVENO. - Costas Las costas se rigen por el art. 398 LEC, si bien la particular naturaleza de los intereses en juego aconseja no hacer uso del criterio objetivo del vencimiento.

El depósito constituido para recurrir se rige por lo dispuesto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero. - Desestimar el recurso de casación, interpuesto por la representación de Don Adrian , contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección segunda, de fecha 4 de noviembre de 2019, sentencia que confirmamos.

Segundo. - Sin hacer imposición de las costas del recurso.

Tercero. - Declaramos la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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