Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 289/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3948/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 10
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 15 de enero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 289/2020, en los autos de juicio ordinario nº 3948/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Fulgencio, D. Gaspar, D. Geronimo y Dª Amparo, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Bankia S.A.,representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr.
Fraile Mena en nombre y representación de D. Fulgencio, D. Gaspar, D. Geronimo Y DÑA. Amparo contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. HOY BANKIA S.A, y en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, de fecha 23 de julio de 2008, otorgada ante la Notario Dña. María Soledad Gila de la Puerta, protocolo no 2.272.
2.- Condeno a BANKIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.
3.-Condeno a BANKIA S.A a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta el acuerdo privado de 18 de marzo de 2015, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
Con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'
El 25 de noviembre de 2019 se dictó Auto aclaratorio en el sentido de estimar íntegramente la demanda.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de marzo de 2020 y, formado rollo, por providencia de 2 de junio de 2020 se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 14 de diciembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca otorgada el 23 de julio de 2008 y del contrato de modificación de condiciones financieras suscrito el 18 de marzo de 2015; subsidiariamente se solicita, exclusivamente, la nulidad de la cláusula suelo prevista en la escritura de modificación y ampliación de hipoteca, todo ello con los efectos inherentes a la declaración de nulidad y, en particular, se interesa la eliminación de la cláusula suelo, la condena a la devolución de las cantidades cobradas de más, de aquellas que se pudieran percibir en exceso durante el procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y el interés legal de estas cantidades desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula impugnada y condenando a la entidad a abonar las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del préstamo hasta el acuerdo privado de 18 de marzo de 2015 más los intereses legales.
La parte demandada formula recurso de apelación alegando: 1) la validez del contrato privado de 18 de marzo de 2015 que elimina el tipo mínimo y al que atribuye eficacia transaccional; 2) sostiene el carácter negociado de la cláusula impugnada; 3) subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia; 4) invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones; 5) indebida aplicación del art. 1303 CC; 6) solicita la no imposición en costas dadas las dudas de derecho existente en los supuestos en los que se modifica la cláusula suelo; y 7) la improcedencia de la inscripción de la sentencia en el RCGC.
La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-la validez del acuerdo privado celebrado por las partes el 18 de marzo de 2015 afirmando que constituye una transacción que vincula a los prestatarios.
Una vez analizado el documento, solo cabe concluir que la decisión adoptada en instancia es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de 17 de mayo de 2018. Como ya establecimos en nuestra sentencia nº 335/2017 de 26 de octubre, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho. Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2015 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. De la redacción del contrato privado no podemos apreciar que constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de reducción de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'.
Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de marzo de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
TERCERO.-La parte apelante discrepa asimismo de las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre la cláusula suelo impugnada al considerar que fue negociada individualmente y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.
En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'
La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación, entendiendo que la firma del contrato privado en marzo de 2015 es indicativa del conocimiento de la cláusula por la actora y de la negociación individual. Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coincide en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.
En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación
CUARTO.-Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas, procede analizar si superan el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la parte demandada no justifica la entrega de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
Por otro lado, tampoco se ha acreditado cual fue la información recibida por el prestatario acerca del alcance de la cláusula suelo impugnada. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
Finalmente, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.
QUINTO.-A continuación la parte apelante alega que la sentencia de instancia aplica incorrectamente el art. 1303 CC respecto a los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas en exceso.
En esta sala nos hemos pronunciado en otras ocasiones en el sentido de que, conforme al art. 1303 CC, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad. En el mismo sentido lo recuerda la STS nº 725/2018 de 19 de diciembre que, además, con relación a los intereses, concluye ' 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.'
Por tanto, tratándose de la nulidad de la cláusula suelo, en el que el banco es quien ha recibido los intereses abonados en exceso, sólo la aplicación del art. 1303 CC permite el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, en este sentido se pronuncia la STS 698/2017 de 21 de diciembre.
SEXTO.-Tampoco debe prosperar el siguiente de los motivos de apelación por el que la parte apelante alega que, en todo caso, no procede la condena en costas dadas las dudas de derecho derivadas de la divergencia de los pronunciamientos de la sala civil del Tribunal Supremo en los supuestos de acuerdos de novación por los que se elimina o reduce la cláusula suelo.
Así debemos seguir el criterio fijado por la STS 419/2017 de 4 de julio al afirmar que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que, en caso de modificación del criterio jurisprudencial, las costas de las instancias se impongan al banco demandado sobre la base de los siguientes argumentos:
'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'
SÉPTIMO.-El último de los motivos de apelación es el relativo a la procedencia de la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación dispone que ' En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.' La interpretación literal del precepto nos llevaría a la solución adoptada en la instancia de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la sentencia en cuanto ha prosperado la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.
Ahora bien, no podemos obviar que en los supuestos de nulidad por falta de transparencia es preciso valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación entre la parte prestataria consumidor y la entidad financiera, de tal forma que en otras circunstancias la misma cláusula puede ser declarada válida. En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc. 28, nº 387/2017 de 24 de julio al advertir que ' Cuando lo que la parte demandante trata de hacer es elevar a regla general cuál haya podido ser la conducta del banco a la hora de cumplir la normativa sobre transparencia con la finalidad de poner en entredicho la validez de contratos al completo, que están dotados de clausulados con previsiones de muy distinto alcance, es casi imposible que ello puede analizarse de modo descontextualizado de lo que verdaderamente se hizo en cada concreta contratación, pues en muchas ocasiones hace falta comprender el alcance de conductas que no pueden estar plasmadas en el condicionado general. (...). Lo relevante desde el punto de vista del control abstracto es el modo de redacción de la cláusula y la legalidad de la misma en sus aspectos intrínsecos, como meras fórmulas de contratación desapegadas de cómo se hayan podido luego utilizar. Tratar de enjuiciar problemas de transparencia, de modo descontextualizado de cada contrato, puede suponer elevar a la categoría general conclusiones que solo pueden ser predicadas de lo particular, sin que cada caso deba necesariamente tener que ser igual que otro'. En definitiva, tal y como sostiene entre otras la SAP Barcelona, secc. 15, 641/2019 de 4 de abril invocada por la apelante, en los supuestos de nulidad por falta de transparencia los efectos se producen inter partespor lo que carece de objeto acordar la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia petición que ni siquiera fue deducida en la demanda.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Bankia reformamos la Sentencia de 11 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada en los autos 3948/2017 en el sentido de dejar sin efecto la decisión de inscribir la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
No procede imponer las costas a la parte apelante con devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
