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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 380/2020 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: PUENTE DE PINEDO, LUIS
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 28079370132021100005
Núm. Ecli: ES:APM:2021:241
Núm. Roj: SAP M 241:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1221/2018
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
Dª Mª CARMEN ROYO JIMENEZ
Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO
D.LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a quince de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad acciones Popular , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D.Alberto Hidalgo Martinez y asistido del la Letrada Dª. Dª Raquel Sarrion Alcantud , y de otra, como apelados-demandantes Dª Enriqueta, D. Carlos Antonio, Dª Isabel y Dª Joaquina , representados por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistidos de los Letrados D. D. Jorge Andres Abad y Dª Marta T. Romero Orozco.
Antecedentes
Fundamentos
Admitida a trámite la demanda interpuesta, por el Banco de Santander, S.A., se presentó escrito de oposición en el que se manifestaba que la emisión de obligaciones subordinadas es un mecanismo habitual de financiación, retribuido por las entidades con tipos más elevados de los habituales, y que presentaba riesgos en cuanto a la solvencia de la entidad de los que los demandantes fueron correctamente informados. La situación financiera del Banco Popular Español, S.A., obedeció el propio devenir y por causas derivadas de los riesgos de diferente naturaleza que afectaban a la entidad, y que terminó por desembocar en una masiva retirada de fondos que generó la imposibilidad del banco de hacer frente a sus obligaciones.
En todo caso, no procedería a la estimación de la demanda por vicio del consentimiento puesto que, en primer lugar, se alegó la caducidad de la acción. En segundo lugar, el banco había informado a los actores del riesgo inherente a este tipo de operaciones de adquisición de obligaciones subordinadas. En tercer lugar, no podría existir un error invalidante del consentimiento puesto que debe afectar a un elemento esencial cuyas características en el caso de las obligaciones subordinadas eran perfectamente conocidas por los demandantes. Finalmente, se trataría de un error inexcusable al haberse omitido por los contratantes la mínima diligencia al no haber leído los materiales informativos que le proporcionó la propia entidad.
Por otro lado, y en cuanto a la acción indemnizatoria, se oponían al no existir un incumplimiento de los deberes de información previos a la celebración del contrato y por qué no podía eludirse el plazo de caducidad a través del ejercicio de las acciones indemnizatorias. Que además, estaría prescrita. Por todo ello, se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.
El Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid dictó sentencia el 13 de marzo de 2020 estimando íntegramente la demanda, por lo que se declaró la nulidad relativa por vicio del consentimiento de las órdenes de adquisición señaladas en el escrito de demanda con las consecuencias establecidas en el artículo 1303 del Código Civil, debiendo ambas partes restituirse de manera recíproca las prestaciones.
Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó alegaciones oponiéndose al recurso interpuesto y solicitando la conformación de la sentencia.
Sin embargo, el art. 1301 del Código Civil se refiere a la consumación del contrato, debiendo entenderse que sigue vigente si se continúan abonando intereses. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio de 2003 entendía que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. Debe entenderse que ésta se produce, como dice la sentencia de 11 de julio de 1984, a partir de la consumación del contrato, lo que no debe confundirse con la perfección, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. En los supuestos de contratos de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, en este caso, habiéndose mantenido el pago de intereses, debe concluirse que el plazo ha de computarse desde el momento en que aquéllos dejaron de abonarse y quedó sin efecto el producto financiero contratado.
De este modo, el contrato prolongó sus efectos hasta el año 2017, por lo que en ningún caso puede considerarse caducada la acción. Así se ha manifestado esta Audiencia Provincial de Madrid en diversas resoluciones referidas precisamente a esa operación, pudiendo citarse a modo de ejemplo las siguientes más recientes:
- Sentencia de la Sección 20ª de 14 de julio de 2020 que, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015, 25 de febrero de 2.016, 19 de febrero de 2.018 o 19 de febrero de 2.018, expresó lo siguiente: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Y añade que, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato'.
- Sentencias de la Sección 21ª de 8 de junio o 9 de julio de 2020 que señalaban que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.
Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera.'.
Por tanto, no puede prosperar la excepción opuesta, pues el plazo debe computarse desde el año 2017 en que se interpuso la demanda, confirmándose ese pronunciamiento de la sentencia.
La segunda instancia se rige por el principio '
Lo cierto es que la parte demandada en ningún momento alegó su falta de legitimación pasiva en su escrito de contestación a la demanda en el que recogió la excepción de caducidad oponiéndose respecto de la acción de anulabilidad por considerar que se había proporcionado información a los adquirentes y que existía por parte de estos un error inexcusable, caso de que no se hubiese formado correctamente su voluntad.
Sin embargo, no recogió alegación alguna sobre la falta de legitimación pasiva respecto de las operaciones efectuadas en el año 2012 a través del mercado secundario, por lo que se trata de una alegación introducida '
Sin embargo, dadas las particularidades del producto adquirido por la parte demandante, que afecta de forma relevante al conocimiento que puedan tener del mismo y a la evaluación de su capacidad de analizarlo cuando prestaron el consentimiento, procede un previo análisis de lo que son las obligaciones subordinadas conforme al producto contratado y cuya vulneración se invoca en el tercer motivo de recurso.
En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Asimismo, es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.
En particular era exigible el test de idoneidad de haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.
La parte actora es cliente minorista y la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que con toda evidencia revela su insuficiencia para acreditar que la entidad financiera oferente ofreció toda la exigible y de forma completa, precisa y comprensible sobre las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada.
La mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 al declarar que ' Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo ' la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.
Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad.
En conclusión, se incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.
Las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder, por lo que es especialmente exigible que se proporcione una información suficiente sobre esas particularidades que lo convierten en una inversión de riesgo elevado que ha de ser conocido por quien decide invertir su capital en una entidad determinada.
Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable y de esos específicos deberes de información no determinan automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.
Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, como sucede en ese caso, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implica, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento.
Delimitado el marco que se debía desenvolver la información que debió proporcionarse a la parte demandante, la entidad apelante argumentó que existió en este concreto caso un error en la valoración de la prueba al estimarse acreditada la capacidad de la demandante para la comprensión del producto. Para verificar esa capacidad se aludía al total de inversiones que se habían realizado con anterioridad. Sin embargo, el hecho de que haya suscrito con anterioridad o posterioridad determinados productos con un concreto perfil de riesgo no obsta a todo lo anteriormente señalado, pues la información ha de ser individualizada y concreta en cada una de las operaciones, sin que, como ha quedado expuesto, se haya acreditado que se le diese en este concreto caso información sobre los riesgos inherentes a la operación que estaba formalizando.
Por tanto, al margen de que tuviera un mayor o menor grado de conocimientos financieros, lo que tampoco ha quedado acreditado, resulta evidente que correspondía a la entidad apelante la carga de probar qué información exactamente se le proporcionó y que se cumplió no solo con la normativa aplicable, sino que le alcanzó para entender las características esenciales del riesgo relativo al producto concretamente impugnado en la demanda.
Por tanto, no solo se produjo un incumplimiento de la normativa aplicable que delimita ese tipo de contrataciones, como ha quedado expuesto anteriormente dando respuesta al tercer motivo de recurso, sino que tampoco se ha acreditado que la información que se le facilitó le permitiese conocer los riesgos inherentes a la operación, por lo que se dan, pese a lo alegado en el último motivo de recurso, las circunstancias, como correctamente aparece reflejado en la sentencia, para entender que no se facilitó la información sobre los riesgos y que el consentimiento estaba viciado de nulidad por lo que debe confirmarse en su integridad la resolución dictada en primera instancia.
Nos hallamos ante una cuestión ciertamente controvertida siendo conocedores del tribunal de que esa línea jurisprudencial ha sido también seguida incluso en alguna resolución de esta misma Audiencia Provincial de Madrid. Este tribunal, sin embargo, siguiendo la línea mayoritaria de esta Audiencia Provincial ha venido entendiendo que es el precepto no puede en modo alguno privar de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Siguiendo la línea jurisprudencial marcada por una mayoría de resoluciones, entre las que cabe citar a la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 19 de octubre de 2020, debe recordarse que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.
La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.
Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.
La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:
'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Bernabe, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .
En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.
En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.
La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.
Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.
Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.
Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.
Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.
Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio, lo siguiente:
' El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representado por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en autos nº 1221/2018, en los que fueron partes el apelante y D. Carlos Antonio, Dª. Isabel, Dª. Enriqueta y Dª. Joaquina, representados por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.
Con perdida del deposito constituido para recurrir en apelación.
Contra la presente resolución cabe recurso de
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.