Sentencia CIVIL Nº 10/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2021 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIAARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAOBARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/010452

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2018/0010452

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 1/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

En Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 1/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 10/2021

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. URIZ MARTÍN GONZÁLEZ, en nombre y representación de Fructuoso, bajo la dirección letrada de D.ª MARIA TERESA EZKURRA FOUNTAIN, contra sentencia de fecha 20.10.2020, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3023/2019, por el delito de abuso sexual menor .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, dictó con fecha 20.10.2020 sentencia 220/2020 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

'Probado y así se declara que Fructuoso , de 27 años de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia , propuso a Begoña , nacida el NUM000 de 2.003, a la sazón de 14 años de edad, conociendo la edad de su pareja , mantener relaciones sexuales completas con la misma, a lo que la menor accedió , manteniéndose a continuación la relación sexual en la que el procesado introdudujo el miembro masculino en la vagina de la menor.

Que el Equipo Psicosocial Judicial que ha reconocido a la menor ha detectado desequilibrio en la relación atendiendo a la diferencia de edad entre ellos , estilo de vida y vivencias de cada uno de ellos con el procesado.

Y en el procesado un comportamiento inmaduro , impulsividad , baja tolerancia a la frustración y escas capacidad de autocritica asumiendo un rol de víctima sin mostrar empatia hacia la menor , así como sintomatología depresiva y ansiedad generalizada en el momento de la exploración.'

FALLO:

'Debemos condenar y condenamos a Fructuoso como responsable en concepto de autor del delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años previsto y penado en el art 183-1 y 3 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena , de conformidad con el art 57- 2 en relación con el art 48 del C.Penal se impone la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio , lugares de trabajo , estudio u otros frecuentados por ella a una distancia inferior a 300 metros por el plazo de nueve años , así como prohibición de comunicarse por cualquier medio informático o telemático que implique contacto escrito , verbal o visual con la menor por el plazo de nueve años.

Se impondra la medida de libertad vigilada del art 192-1 del C.Penal por un plazo de cinco años , debiendo procederse a su ejecución con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertda , en los términos previstos en el art 106 -del C.Penal .

En concepto de responsabilidad civil debera indemnizar a la perjudicada , a través de su representante legal en la suma de 10.000 euros , suma que devengara el interés legal del art 576 de la L.E.Civil .

Y las costas procesales , incluidas las de la Acusación Particular.

Se mantienen de conformidad con el art 69 de la L.O.1/2004 las medidas cautelares acordadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fructuoso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Hechos probados: 'Que Begoña, nacida el NUM000 de 2.003, a la sazón de 14 años de edad, mantuvo una relación sexual completa consentida con una persona no identificada'.

Hechos no probados:

'Que Fructuoso, de 27 años de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, propusiera a Begoña, nacida el NUM000 de 2.003, a la sazón de 14 años de edad, mantener relaciones sexuales completas con la misma. Que la menor accediera. Que ambos mantuvieran una relación sexual en la que el procesado introdujera el miembro masculino en la vagina de la menor'.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Error en la apreciación de la prueba sobre el hecho delictivo, al amparo de los derechos a obtener la tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia. Considera el recurrente que no se ha practicado prueba directa alguna que acredite la comisión del delito por parte del acusado, y tampoco prueba indiciaria que, cumpliendo los requisitos que señala el Tribunal Supremo (existencia de una prueba indiciaria, múltiple, plenamente probada, que vaya más allá de meras probabilidades, y que los indicios plenamente probados lleven necesariamente a la conclusión lógica del hecho que se pretenda probar, sin ningún género de duda y sin que existan otras opciones lógicas, que pudieran actuar en descargo del acusado) permita tener por probada la comisión del delito por parte de D. Fructuoso.

2.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico:

2.1.- Por inaplicación de lo establecido en el artículo 183 quater del Código penal (en adelante Cp), sobre la base de que el procesado triplicaba la edad de la menor, lo que en opinión del recurrente, no es cierto, como tampoco que hubiera estado casado y otras referencias a su vida personal que no se ajustan a la realidad, y por entender que la disminución de la conciencia y voluntad, o capacidad de discernir del procesado, que le podría acercar a la edad de la menor, no ha quedado acreditada, afirmación con la que esa parte discrepa.

2.2.- Por inaplicación de lo establecido en el artículo 14.1 Cp. al entender la sentencia apelada que no quedó acreditado el error de tipo. Alega error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario que, a juicio del recurrente, sí dejó acreditado el error de tipo invocado.

2.3.- Por inaplicación de lo establecido en el artículo 14.3 Cp. Estima el recurrente que concurre error de prohibición. Lo funda en que en el momento de los hechos habían pasado tres años desde que se reformó el límite legal para el consentimiento de relaciones sexuales; el acusado es una persona que, a pesar de su edad, según el informe del Equipo Psicosocial, tiene una personalidad infantil y escasa capacidad intelectual, que no terminó los estudios para obtener el graduado escolar, que es consumidor de drogas desde una edad temprana, que no presta atención a la prensa, por lo que no tuvo forma de conocer una reforma legal que elevó desde los 13 a los 16 años la edad de consentimiento para las relaciones sexuales, eso, si algún día fue consciente de cuál era el límite legal.

3.- Sobre la posible responsabilidad civil sostiene que ninguna prueba se ha practicado que acredite la existencia de daño alguno imputable al procesado, sino más bien todo lo contrario, si nos atenemos a las conclusiones del Informe del Equipo Psicosocial, que descarta cualquier síntoma de estrés postraumático, sin perjuicio de que nos encontremos ante una menor muy rebelde, con problemas de comportamiento, totalmente ajenos a lo que nos ocupa.

Y solicita que se dicte una sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia impugnada y se acuerde la libre absolución del procesado. Alternativamente, si entendiera que procede su condena, rebaje la pena en dos grados por aplicación de las atenuantes a las que se ha hecho referencia, sin que proceda en ninguno de los casos fijación de indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil, al no haberse acreditado perjuicio alguno.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- 1. El error en la apreciación de la prueba, con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente.

1.1.- Las razones de la parte recurrente.

Partiendo de que la sentencia de la Audiencia Provincial excluye la declaración de la menor como prueba preconstituida y afirma que tendrá que valorarse la declaración de la misma en el

plenario, la parte recurrente destaca que la menor negó haber mantenido relaciones sexuales con el procesado, relaciones que también fueron negadas por éste, por lo que resulta que las dos personas que supuestamente habrían participado en la relación sexual por la que la sentencia impugnada condena al Sr. Fructuoso a una pena de ocho años de prisión, la niegan. En su desarrollo argumental, alega que la sentencia impugnada sustenta el relato fáctico en dos pruebas: Una prueba documental, consistente en unos pantallazos de conversaciones de DIRECCION000. Y los testimonios de los padres de la menor, que en todo caso serían testigos de referencia, sin que se pueda obviar que los mismos, además, son parte acusadora en el proceso, acusación que ejercen en contra de la voluntad de su hija, como se pudo comprobar en el juicio.

En lo que respecta a los 'pantallazos', pone de relieve el recurrente que existen dos bloques de dicha prueba documental: (i) La conversación que, al parecer, mantuvieron la Sra. Noelia (madre de la menor Begoña.) y Pilar, amiga de la menor Begoña, obrante a los folios 33 al 43 de la causa; y (ii) los pantallazos que se aportaron como supuesta conversación mantenida por DIRECCION000 entre una tal Salvadora y el procesado, obrante al folio 45, habiendo sido aportada a la causa por la denunciante D a Noelia, quien al parecer la había recibido de manos de la menor Pilar.

(i) Analiza la conversación que, al parecer, mantuvieron la Sra. Noelia (madre de la menor Begoña.) y Pilar, amiga de la menor Begoña (folios 33 al 43 de la causa), y sobre la que la sentencia apelada concluye que 'de las primeras se desprenden datos de la identidad de la persona con la que mantuvo la relación', oponiendo que de dicha conversación se puede desprender (en palabras de su amiga) que la menor Begoña. mantenía una 'relación' con alguien al que parecen referirse, pero no identifican concretamente, sin especificar qué tipo de relación (amistad, noviazgo, sexual...), pero nada más, ya que en lo que respecta a posibles relaciones sexuales mantenidas entre Begoña. y la persona a la que se refieren en la conversación, aunque supongamos que se refieran, sin citarlo, a Fructuoso, la amiga de Begoña niega a la madre de ésta que hayan existido relaciones sexuales entre ambos. Estima que de esta conversación entre la madre de Begoña y la amiga de esta, no se puede tener por probada la realidad de la relación sexual entre la menor Begoña. y el procesado, sino todo lo contrario.

(ii) En cuanto a los pantallazos (folio 45), cuestiona el apelante que los mismos puedan servir de sustento para la condena, cuando la propia sentencia (párrafo último del folio 34), empieza por aludir a la doctrina del Tribunal Supremo con respecto a este tipo de prueba documental, en los supuestos en que la misma, como es el caso, haya sido impugnada (el procesado no los reconoce y niega su participación en la conversación que se documenta), no se ha practicado prueba alguna que acredite desde qué terminales se ha mantenido la conversación, no se sabe si está completa o no, y lo cierto es que quien los aportó (D a Noelia) se mostró sorprendida cuando le fueron exhibidos, porque le pareció que estaban incompletos, en ninguno de ellos figura siquiera la fecha de dicha conversación, por lo que tampoco se puede datar, a lo que hay que añadir que inicialmente se le atribuyó a una tal Salvadora, para el día del juicio decir que era una conversación de Pilar.

Respecto del testimonio de los padres de la menor, D. Anibal y D a Noelia, como testigos de referencia, sobre los que afirma la sentencia que, para identificar a la persona con la que la menor habría mantenido una relación sexual, 'los indiciosacreditados de la prueba testifical y pericial conducen, de manera unívoca, al procesado', argumenta el apelante sobre el valor de los testimonios prestados por testigos de referencia, a la luz de los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el sentido de que pueden servir para complementar otras pruebas directas, pero en ningún caso puede sustituir o desplazar la prueba testifical directa, salvo imposibilidad de obtener el testimonio del testigo directo, que no es el caso, en que, también, habría de ser valorado con cautela, careciendo por si sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia ( STS 703/2014, de 29 de octubre). La propia sentencia impugnada, citando la doctrina del Tribunal Supremo, señala que 'pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó, equivaldría a atribuir a aquél todo el crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y la contradicción' Los testimonios que acreditarían, según recoge la sentencia, de forma indiciaria, que el procesado mantuvo la relación sexual por la que se le condena, lo son de testigos de referencia, testigos que no han presenciado las presuntas relaciones sexuales, por lo que dichos testimonios de ninguna manera podrán sustituir el testimonio directo de la persona afectada, teniendo por acreditadas unas relaciones sexuales que esta última niega, negando incluso haber afirmado lo que los testigos de referencia dicen que dijo. Censura del tribunal de instancia que, por ser los padres, además de testigos de referencia, testigos directos en cuanto describen en su declaración hechos como que la madre oyó a su hija llamar por teléfono y decir ' Chili' ' Chili', que es el apodo con el que se conoce al procesado, infiera de dicha circunstancia que la menor hubiera mantenido relaciones sexuales con el procesado, pues sólo probaría la llamada de aquélla a éste.

1.2.- Análisis de la sentencia apelada.

Siguiendo el hilo argumental desarrollado por la parte recurrente y circunscrita su discrepancia con la sentencia apelada, en su primer motivo impugnatorio, a la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, que tacha de errónea, seguidamente se examinará dicha valoración de la prueba, contenida en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia.

1.2.1.- Sobre la declaración de la menor, Begoña.

Ha de partirse, como hace el tribunal a quo, de la exclusión de la declaración prestada por la menor como prueba preconstituida, dado que no se indagó en su momento si concurrían las circunstancias en las que era posible la dispensa prevista en el artículo 416 Cp, considerando que por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se aludió a la existencia de una relación sentimental entre la menor y el acusado y se interesó la aplicación de la agravante de parentesco, tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo, letra B) de la sentencia apelada, defecto que por ser insubsanable impidió que la prueba preconstituida pudiera acceder al plenario y que fuera sometida a contradicción como testifical, ex art 714 de la L.E.Crim.

Por consiguiente, como se dice en la sentencia, debe valorarse la declaración de la menor en el acto del juicio. La menor en su declaración en el plenario negó haber mantenido relaciones con el procesado, y afirmó que las mantuvo con otro chico, y que el procesado no ha sido su novio en ningún momento.

La sentencia consigna que la testigo amiga de la menor, Pilar, niega que el acusado fuera novio de Begoña y que le dijera que había tenido relaciones sexuales con el mismo. Lo que constituye un elemento de corroboración periférica del testimonio de la testigo, Begoña. El tribunal de instancia sostiene, no obstante, que las declaraciones de las testigos principales, con evidente contenido exculpatorio, no impiden la valoración de la restante prueba, desde la perspectiva de la existencia de prueba de cargo con potencial incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y, así, considera que las declaraciones testificales más relevantes son las de los padres de la menor, como testigos de referencia de lo que ésta les narra y como testigos directos de lo que por sí mismos observan.

Como antesala de la valoración de estas pruebas, recoge criterios jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la validez probatoria del testimonio de los testigos de referencia, en tanto que no puede impedir el examen contradictorio del testigo directo, pues supondría eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba; y debe quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre), es decir, en los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero) o cuando la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre). Aun reconociendo efectos probatorios a los testigos de referencia, la jurisprudencia viene señalando la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia ( STS, 366/2016, de 28 de abril), ni puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del testimonio referenciado porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de prueba subsidiaria a considerar solo cuando es imposible acudir al testigo directo ( SSTS, 129/2009 de 10 de febrero, 854/2013 de 30 de octubre y 1031/2013 de 12 de diciembre).

Entiende, sin embargo, el tribunal de instancia que en el caso enjuiciado el testimonio de los testigos de referencia ha de abordarse de manera distinta a lo usual, en que la prueba de referencia cumple la finalidad de apuntalar, corroborar la declaración de la testigo principal, dotándola de mayor veracidad y credibilidad, estimando que los testimonios de referencia han de servir para acreditar los elementos del delito. En justificación de este criterio, discorde con los de la jurisprudencia mayoritaria que previamente examinó, el tribunal de instancia razona, de acuerdo con las resoluciones que cita, que así acontece en los supuestos en que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual y en los que la prueba testifical, basada en el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los hechos- se erige en la principal prueba ( STS. 845/2012 de 10.10) sometida al examen del tribunal; en estos casos debería interpretarse el art. 710 LECrim como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta ( STS, de 23 de enero de 2.018).

Tal razonamiento no puede compartirse. De un lado, ha de advertirse que las sentencias del Tribunal Supremo que invoca el tribunal de instancia, tanto la de 10 de octubre de 2012, como la de 23 de enero de 2018, se refieren a supuestos en que los testimonios de víctimas se ven corroborados por diversos elementos probatorios periféricos (informes periciales, testimonios de testigos de referencia) que llevan al tribunal a otorgar plena credibilidad al testimonio de las víctimas lo que, consecuentemente, conduce a la condena de los acusados. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias que en aquellas se citan ( SSTS, 950/2009 de 15 octubre, 480/2012 de 20 mayo, y 17/2017 del 20 enero), en tanto que sostienen la 'atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil) fijándose en el hecho de la capacidad natural, ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad'; o insisten en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos ( STS, 918/2009, de 21de octubre). Se observa, de otro lado, que ninguna de ellas, ni las que las mismas citan, contemplan supuestos de incredibilidad del testimonio prestado por víctimas menores en el plenario; tampoco refieren supuestos en que, resultando contradictorios los testimonios de las víctimas, como testigos directos de los hechos imputados, con los prestados por testigos de referencia, se niegue a aquéllos la credibilidad que se otorga a éstos, ni contemplan supuestos en que resulte alzaprimado el testimonio incriminatorio de los testigos de referencia, como prueba de cargo, sobre el testimonio exculpatorio prestado por la menor, en cuanto niega la autoría por parte del acusado de los hechos que le fueron imputados. Puede, por tanto, concluirse que no sólo carece de apoyo jurisprudencial la preeminencia del testimonio de los testigos de referencia sobre el de la víctima menor, que se otorga en la sentencia apelada, sino que, claramente, se opone a los criterios de la jurisprudencia que la propia sentencia consigna.

En el presente caso el tribunal de instancia, denegada la admisión de la prueba preconstituida, conformada por la declaración de la menor, Begoña, prestada ante el juez de instrucción, por las razones ya expuestas, contó únicamente con los testimonios de testigos directos (la menor Begoña y el acusado), coincidentes ambos en su negativa, expresada en el plenario, a admitir que fuera el acusado el autor de la agresión sexual, y de testigos de referencia (D. Anibal y Dña. Noelia, padre y madre, respectivamente, de la menor; Dña. Pilar, amiga de la menor; así como la Perito, Sra. Coro). El tribunal de instancia, en su valoración de la prueba, consideró que: 'Aun cuando la testigo principal, la menor, se desdice de lo manifestado a sus padres y aporta un[a] versión claramente exculpatoria del procesado, al igual que la otra testigo menor, amiga de la misma, Pilar, la referencia a otro chico aparece de maner[a] sorpresiva, sin que se hubiera mencionado al mismo en ningun momento y sin que se aporte dato alguno tampoco del citado chico'. Y razona que: 'En consecuencia , admitida la existencia de una relación sexual por la menor , confirmado , también , porque acudió al hospital por sospecha de embarazo lo que habra de determinarse es sí la misma se mantuvo con el procesado los indicios acreditados de la prueba testifical y pericial conducen , de manera univoca , al procesado , así el episodio de la llamada con el interlocutor al que la menor identifica como ' Chili' ,apodo con el que se conoce al procesado , el encuentro en la asistenta social con él que identifica el padre como el procesado , unido a que a la perito le habla de que solo ha tenido relaciones con dos chicos y que la otra es anterior al procesado , que solo le habla de él , unido a los contenidos de los pantallazos en que la amiga señala como novio a una persona por su edad , 27 años , que se corresponde con la del procesado y por último , los pantallazos en los que interviene este en que hace men[c]ión al condón y a Pilar[,] determina que la persona con la que se produjo el contacto sexual quede determinada y por ello , entender desvirtuada la presunción de inocencia'.

No se comparte por este tribunal de apelación la apreciación de la prueba verificada por el tribunal de instancia, tanto por razones formales, como de fondo.

En cuanto a las primeras, porque, tal como se consigna en la sentencia apelada, los pantallazos obrantes al folio 45 de las actuaciones, relativos a supuestas conversaciones mantenidas entre Salvadora, amiga de Begoña, y el acusado, Fructuoso, fueron impugnados por la defensa del acusado, que no los reconoció como válidos, con fundamento en que no se ha practicado prueba alguna que acredite desde qué terminales se ha mantenido la conversación, no se sabe si está completa o no, y en ninguno de ellos figura siquiera la fecha de dicha conversación, por lo que tampoco se puede datar, a lo que hay que añadir que inicialmente se señaló a una tal Salvadora como la interlocutora de Fructuoso, para el día del juicio decir que era una conversación entre Pilar y el acusado, como expresa el escrito de recurso de apelación. Dicha impugnación no ha obtenido respuesta expresa y razonada por parte del tribunal de instancia, sino la meramente tácita que se deduce de su decisión de admitirla, valorarla y fundar en ella la condena del acusado, prescindiendo de una motivación, siquiera sucinta, que la justifique y permita conocer a quien promovió la impugnación las razones del tribunal para denegarla, lo que pone en cuestión el respeto del principio de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, desde la sentencia de 19 de mayo de 2015, ha venido manteniendo el criterio según el cual: '[...], la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'. Criterio que, reiterado por las SSTS, de 19 de julio de 2018, 28 de marzo de 2019, 31 de mayo de 2019 y 23 de octubre de 2019, entre otras, debió ser aplicado al caso enjuicido o, en su caso, explicitadas suficientemente las razones justificativas de su inaplicación.

Por las razones expuestas, la prueba correspondiente a los pantallazos obrantes al folio 45 de las actuaciones, no debió ser admitida sin la concurrencia de una prueba pericial que, en su caso, identificara el verdadero origen de esa comunicación, la fecha de su realización, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido, quedando desplazada la carga de esta prueba hacia quien pretendía aprovechar su idoneidad probatoria.

No resulta, de otro lado, justificado el apartamiento de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la validez probatoria del testimonio de los testigos de referencia, que la propia sentencia trae a debate, con las razones que ofrece en su apoyo. No basta con decir que en el caso enjuiciado el testimonio de los testigos de referencia ha de abordarse de manera distinta a lo usual, y que tratándose de hechos relacionados con la libertad sexual debería interpretarse el art. 710 LECrim. como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta ( STS, de 23 de enero de 2.018), porque en el caso que se enjuicia el testimonio de la menor, Begoña, como testigo directo y partícipe de los hechos imputados, no constituye prueba de cargo, sino de descargo, al ser exculpatorio del acusado. Y aún en la hipótesis de que se admitiera la relevancia del testimonio de los testigos de referencia, como propone el tribunal de instancia, en el caso enjuiciado no podrían alcanzarse las conclusiones que de sus testimonios se consignan en la sentencia apelada, como seguidamente se expondrá.

Este tribunal de apelación no puede asumir, desde la lógica, las inferencias que extrae el tribunal de instancia en su valoración de la prueba ni, consecuentemente, las conclusiones que le llevan a construir el relato fáctico sobre el que sustenta la condena, por las razones que a continuación se exponen:

1.2.1.-El tribunal de instancia en su sentencia destaca:

1.2.1.1.- De la declaración de Dña. Noelia (madre de la menor, Begoña):

1.2.1.1.1.- Como testigo de referencia: Que vio cómo su hija llamó por teléfono y decía ' Chili, Chili'; que tuvo una conversación con la testigo, Pilar, amiga de su hija; que estaban viendo una película y Begoña recordó que había tenido relaciones sexuales sin protección, y que subieron por la pastilla del día después, lo que resulta corroborado por el informe de Urgencias de Osakidetza en que consta que la menor acude para descartar embarazo.

De tal declaración no es posible sostener, como hace el tribunal de instancia, que la llamada con el interlocutor al que la menor identifica como ' Chili', apodo con el que se conoce al procesado, constituya un indicio suficiente para establecer que la persona que manutuvo el contacto sexual con la menor, Begoña, objeto de enjuiciamiento, fuera el acusado, pues se ignora el contenido de dicha llamada y el hecho de llamar a alguien, a quien se nombra como ' Chili', no permite, en lógica, deducir nada más allá del propio acto de haber efectuado una llamada telefónica a una persona con aquel apodo.

1.2.1.1.2.- Como testigo directo, refiere dos tipos de conversaciones:

(i) Las mantenidas entre la madre de Begoña y Pilar (folios 33 a 43), respecto de las que se afirma en la sentencia que han sido reconocidas por los interlocutores y objeto de contradicción en el juicio oral. De las mismas infiere el tribunal que la menor y el acusado llevan dos meses de relación, aunque que en el acto del juicio señala la testigo, Pilar, que la relación es de amistad, y ello, dice el tribunal, permite corroborar la identidad de la persona con la que la menor pudiera haber mantenido la relación sexual, al mencionarse de manera expresa la expresión 'su novio', que se identifica por la edad, 27 años, y que llevan dos meses (folio 36).

Tampoco permite la lógica deducir que la declarada relación entre el acusado y la menor, Begoña, calificada de amistosa por la testigo, Pilar, constituya una corroboración de la identidad de la persona con la que la menor pudiera haber mantenido la relación sexual, por el hecho de mencionarse, de manera expresa la expresión 'su novio', que se identifica por la edad, 27 años, y que llevan dos meses, pues una relación de amistad entre dos persona, aunque se prolongue durante dos meses, no comporta, necesariamente, que hayan de mantenerse relaciones sexuales plenas entre los relacionados. Omite la sentencia otros fragmentos de la conversación a través de DIRECCION000 entre la testigo, Pilar y la Sra. Noelia, en los que la primera dice que: 'Y no [h] an follao komo dices tu', 'Y me lo [h]a dicho el chabal delante d[e] Begoña' (folio 36, 19/19/18, 23:22)

(ii) Las contenidas en los pantallazos que le habría enviado Pilar (folio 45), tal como ésta reconoció en el juicio oral. Consta diligencia de la instructora en el atestado (folio 44) que indica que son conversaciones mantenidas entre Salvadora, amiga de Begoña, y el acusado, Fructuoso. En estas conversaciones, a pesar de que en la sentencia se dice que no participa Pilar, más adelante, se consigna que la madre de Begoña, destinataria de los pantallazos, a preguntas sobre los mismos manifiesta que es Pilar la que aparece en el fondo de la conversación en el folio 45; y Pilar, por su parte, al serle exhibidos en el juicio los pantallazos citados, reconoció que se los mandó a la madre de Begoña, que son conversaciones de ella con el procesado y donde pone 'mire condon', que cree que lo escribió el acusado, y que hay en una de ellas mención expresa a su nombre ' Pilar', y que en las mismas se hace referencia a la denuncia y a que 'use condón en dos ocasiones'. De estas conversaciones deduce el tribunal de instancia que en ambas era partícipe Pilar, que procedió a remitirlas a la madre de Begoña y que no negó este extremo ni su contenido, por lo que le da plena virtualidad; y considera que: '[...], de las primeras se desprenden datos de la identidad de la persona con la que mantuvo la relación por el dato, la referencia a la edad del procesado unido, a que en las segundas, se hace a la mención al condón, a la relación sexual'.

De la conversación contenida en los pantallazos que le habría enviado la testigo, Pilar a la Sra. Noelia (folio 45), no puede sostenerse que se trate de conversaciones de la propia Pilar con el procesado, porque así lo manifestaran Pilar, al serle exhibidos en el juicio los pantallazos citados, y la Sra. Noelia, en contra de lo consignado en la diligencia de la instructora en el atestado (folio 44) que indica que son conversaciones mantenidas entre Salvadora, amiga de Begoña, e inicialmente expresado en la propia sentencia, donde se dice que no participa Pilar (F.J. 7º, pag. 35). En definitiva, no puede, dadas la confusión existente en torno a quienes fueran los intervinientes en esta conversación, a través de DIRECCION000, que se recoge en el folio 45 de las actuaciones, la omisión de la fecha en que tuvo lugar, la falta de certeza de la integridad de su contenido, constituir base probatoria suficiente para sostener las deducciones e inferencias que de las mismas extrae el tribunal de instancia, lo que, al margen de ellas, constituyen meras aserciones, desprovistas del necesario soporte argumental y probatorio.

1.2.1.2.- De la declaración de D. Anibal (padre de la menor, Begoña)como testigo directo destaca la sentencia apelada en su motivación fáctica que cuando van [el padre y Begoña] a ver a la asistenta social su hija se abraza a un chico, al que identifica como el acusado, que son los agentes de la Erztaintza quienes le dicen quién es, ' Chili', que en la asistencia social se agarra a un chico mayor, el investigado.

De tal declaración no cabe, desde una perspectiva lógica, inferir de manera unívoca que la relación sexual admitida por la menor se hubiera mantenido con el procesado. El hecho de abrazar o agarrar a un chico, al que se identifica como ' Chili' en un lugar público, al margen de convenciones sociales y aun admitiendo un significado afectivo, no permite conjeturar inequívocamente que tal comportamiento sea consecuente y, por tanto, demostrativo de que el acusado fuera la persona que habría mantenido una relación sexual completa con la menor, Begoña.

1.2.1.3.- De la declaración de la perito, Sra. Coro, subraya el tribunal que la menor le habla de que sólo ha tenido relaciones con dos chicos y que la otra es anterior a la del procesado, que solo le habla de él. Y afirma que del mismo puede inferirse de manera palmaria, cuando menos, la existencia de una relación sexual mantenida por la menor, y que la cuestión es si la misma se mantuvo con el procesado, extremo que la testigo niega. Lo cual tampoco resulta argumento conclusivo de que fuera el acusado quien mantuvo la relación sexual completa con la menor Begoña objeto de enjuiciamiento.

Si de las declaraciones examinadas no es posible extraer las inferencias que le llevan al tribunal de instancia a establecer como hecho probado que Fructuoso propuso a Begoña mantener relaciones sexuales completas con la misma, a lo que la menor accedió, manteniéndose a continuación la relación sexual en la que el procesado introdujo el miembro masculino en la vagina de la menor, la declaración de ésta en el plenario las desmiente categóricamente, como se desprende de su simple lectura.

La menor, Begoña, a preguntas del Ministerio Fiscal, niega que mantuviera una relación sentimental (DVD min. 10:46:47); niega que fueran novios (DVD min. 10:46:50); que eso lo han dicho sus padres (DVD min. 10:47:03); niega haber considerado a Fructuoso como su pareja sentimental (DVD min. 10:47:10); afirma que tenían meramente una relación de amistad (DVD min. 10:47:27); niega que tuviera relaciones sexuales con el procesado (DVD min. 10:47:44); afirma que les dijo haber tenido relaciones sexuales y que temía estar embarazada, niega que fueran con el procesado (DVD min. 10:46:47); afirma que tuvo relaciones sexuales con otro chico, niega que fuera su novio (DVD min. 10:48:49); afirma que con el chico con el que mantuvo relaciones sexuales usaron protección (DVD min. 10:49:18). A la pregunta de por qué dijo que había mantenido relaciones sexuales con Fructuoso, contesta que porque sus padres le presionaron (DVD min. 10:49:34); que estuvo dos semanas encerrada en casa (DVD min. 10:49:42); que no quieren que ande con él (DVD min. 10:50:15). A preguntas de la acusación particular, la menor. Begoña, contestó que Fructuoso no le dio pastillas (DVD min. 10:51:40); a la pregunta de si comentó al ertzaina que la trasladaba al hospital que tenía novio, de 27 años, y que se llamaba Chili, contestó que ella estaba empastillada (DVD min. 10:52:25).

TERCERO.- El principio de presunción de inocencia garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre), lo que comporta que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. ( ATS, Penal sección 1 del 14 de noviembre de 2019).

Por tanto, el principio in dubio pro reoentra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, debiendo aplicarlo en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda ( SSTS 70/98 de 26 de enero; 699/2000 de 12 de abril; 666/2010, de 14 de julio), esto es, cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado ( STS , de 18 de diciembre de 2020 ).

En el supuesto que se enjuicia, el análisis de la apreciación de la prueba verificada por el tribunal de instancia, tal como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, conduce a las siguientes conclusiones:

1.- Las declaraciones de los únicos testigos directos de los hechos imputados al procesado son la de la menor, Begoña, presunta víctima de los hechos, y la del procesado. Ambas declaraciones coinciden en negar en el plenario que fuera el procesado quien mantuvo la relación sexual en la que introdujo el miembro masculino en la vagina de la menor, Begoña.

2.- La preeminencia del testimonio de los testigos de referencia sobre el de la víctima menor, que se otorga en la sentencia apelada, no sólo carece del apoyo jurisprudencial que en ella se invoca, sino que, claramente, se opone a ellos sin que en la sentencia se de razón fundada de dicho apartamiento.

3.- La prueba correspondiente a los pantallazos obrantes al folio 45 de las actuaciones, no debió ser admitida sin la concurrencia de una prueba pericial que identificara, en su caso, el verdadero origen de esa comunicación, la fecha de la misma, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido, quedando desplazada la carga de esta prueba hacia quien pretendía aprovechar su idoneidad probatoria, sin que se llevara a efecto.

4.- Las inferencias consecuentes a la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, en particular, las vinculadas a las declaraciones de los testigos, Dña. Noelia (madre de la menor) y D. Anibal (padre de la menor),tanto como testigos directos como de referencia, y a la de la perito, Sra. Coro, no responden a las reglas de la lógica, al conocimiento científico, ni a las máximas de experiencia.

5.- La declaración de la menor, Begoña, prestada en el plenario es clara, precisa y coherente en sus manifestaciones. Niega en dos ocasiones que hubiera mantenido una relación sexual plena con el procesado. Explica de forma convincente por qué dijo, inicialmente, que había mantenido relaciones sexuales con Fructuoso, atribuyéndolo a que sus padres le presionaron, que estuvo dos semanas encerrada en casa y que no querían que anduviera con el procesado, circunstancias que nadie ha desmentido. Explica, de manera igualmente clara y convincente, que si comentó al ertzaina que la trasladaba al hospital que tenía novio, de 27 años, y que se llamaba Chili, fue porque ella estaba empastillada.

Resulta de dichas conclusiones la invalidez de algunas de las pruebas practicadas y valoradas y la errónea valoración de las declaraciones de los testigos, tanto directos como de referencia, que comporta la falta de suficiencia incriminatoria de la prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Tales circunstancias generan a este tribunal de apelación una duda razonable sobre la autoría del delito de agresión sexual sobre la menor, Begoña, por parte del procesado, duda que, también, debió alcanzar al tribunal a quotras la valoración de la prueba. Ello comporta, en aplicación del principioin dubio pro reo, la absolución del procesado, ahora recurrente.

CUARTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado procede, sin necesidad de examinar los demás motivos impugnatorios que la parte recurrente planteó con carácter subsidiario y con relevancia solamente en el caso de mantenerse la condena, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada con todos sus pronunciamientos y declarar la libre absolución de D. Fructuoso de los cargos que le fueron imputados.

Conforme con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio tanto las costas procesales causadas en esta alzada, como las costas del proceso en primera instancia, que le fueron impuestas al acusado al que ahora se absuelve.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales, Dña. Uriz Martín González, en nombre y representación de D. Fructuoso, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 20 de octubre de 2020, que se revoca en todos sus pronunciamientos, y se declara la libre absolución de D. Fructuoso de los cargos que le fueron imputados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada, así como las costas de primera instancia que le fueron impuestas al acusado ahora absuelto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.