Sentencia CIVIL Nº 10/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 239/2020 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00010/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2017 0020899

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002542 /2017

Recurrente: Sara, Inocencio

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA, JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado: CARLOS JOSE SOLERA GOMEZ, CARLOS JOSE SOLERA GOMEZ

Recurrido: CAJAMAR CAJA RURAL S.COOP.C.

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO

SENTENCIA Nº 10

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a trece de enero de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 2542/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis 4 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes Inocencio y Sara, representados por el/la procurador/a Sr/a Molina Molina y asistidos del letrado/a Sr/a Solera Gómez y de otra, como demandada y ahora apelada Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito representada por la procuradora Sr/a Jiménez Martínez. y asistida de letrado/a Sr/a Gálvez Gallego. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 11 de noviembre de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Desestimo la demanda presentada por Inocencio y Sara bajo la representación del procurador José María Molina Molina frente a Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por el procurador Carlos Jiménez Martínez y condeno a la parte demandante a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandantes interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte que formula oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 239/2020 y se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2022

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Inocencio y Sara contra la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito ( en adelante CAJAMAR) en la que se pedía la declaración de nulidad de la condición general de la contratación inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de mayo de 2009 que fija un límite a la variabilidad de los intereses ( cláusula suelo y techo de 3,250% y 15% , respectivamente) , con imposición de las costas a los actores , al considerar que estos no gozan de la condición de consumidores y en consecuencia, las cláusulas no pueden ser declaradas abusivas

2. La parte demandante solicita su revocación, en esencia, por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración en prueba y aplicación del derecho y jurisprudencia, al negar la condición de consumidores; 2º) nulidad de la cláusula suelo por no observarse los requisitos de incorporación y transparencia y resultar abusiva, y 3º) improcedencia de la condena en costas

3.La entidad bancaria pide la confirmación de la sentencia al estimar acertada la valoración de la prueba, que al no ser ilógica ni irracional, deber ser respetada, y ser ajustada la aplicación del derecho

Segundo. La condición de consumidor

1.La sentencia desestima la demanda al no considerar consumidores a los actores. Al valorar la prueba, asume la tesis de la demandada y argumenta que «Elpoder de representación acompañado a la demanda identifica al demandante como industrial.La solicitud de préstamo presentada como documento n.º 1 de la contestación identifica al préstamo solicitado por los actores como 'Hipoteca para inversión-sector primario'. Esta solicitud se encuentra firmada por los dos demandantes. La demandada incorpora además pantalla de página web de la empresa de los demandantes Talleres Comyr. Esta página comienza diciendo que la empresa fue fundada por el actor hace más de treinta años y que su objeto social es la instalación de pozos, riego por aspersión, electrobombas, bombeo y riego, etc. Los demandantes no han negado en sus alegaciones complementarias ser dueños o gestores de esta empresa. Igualmente, la demandada aporta copia de la página web de Talleres Comyr en la que se señala que el domicilio de la empresa está en una finca rústica de Pozo Estrecho, Cartagena, al igual que la finca hipotecada. La escritura de préstamo hipotecario indica que la finalidad del préstamo es la adquisición de tierras y el inmueble que se hipoteca es una finca rústica sita en Pozo Estrecho que, según nota del registro de la propiedad adjunta al instrumento público, es una explotación agrícola. Finalmente, el documento de tasación relativo al préstamo muestra una finca de entre 13.795 y 12.259 metros cuadrados según se atienda al catastro o al registro. La extensión de la superficie relaciona a esta más con un uso agrícola o empresarial antes que un uso recreativo no profesional.

En la audiencia previa los demandantes han presentado una sentencia dictada por este Juzgado el 31 de octubre de 2018 en el juicio ordinario 1000/17 concerniente a otra escritura de préstamo hipotecario concedido por el mismo banco. La sentencia califica a los actores como consumidores, sin embargo no es indicativa porque el préstamo es diferente y la condición de los demandantes puede ser distinta según el objeto adquirido y la finalidad a la que se destinó. Además, la propia demandada no cuestionó la condición de consumidores de los demandantes, tal y como señala el primer párrafo del fundamento cuarto, por lo que la magistrada no entró a valorar esta cuestión. Por otro lado, los demandantes han presentado página de internet que muestra que el domicilio social de la empresa no se encuentra en una finca rústica de Pozo estrecho, pero no sabemos desde qué fecha el domicilio social se encuentra en Cartagena y eso no quita que la empresa tenga sus instalaciones o parte de ellas en la finca hipotecada, tal y como anuncia su página web. La prueba practicada por los demandantes no desvirtúa la conclusión que sirve la amplia prueba documental aportada por la demandada.

Por todo ello, resulta probado que los demandantes no actuaron como consumidores, pues la finca adquirida mediante préstamo hipotecario fue integrada en el proceso productivo de la empresa que regentaban. »

2.Los demandantes imputan error en la valoración de la prueba y que ostentan la condición de consumidores, en esencia, porque suscribieron un préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una finca rústica, sin vinculación alguna a ninguna mercantil o actividad o fin empresarial

Valoración del Tribunal

3. En múltiples sentencias esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor ( entre otras muchas , la de 22 de marzo de 2018 o 6 de septiembre de 2018 o 3 de junio de 2021 ) en las que nos hacíamos eco de la STS de 10 de enero de 2018 que pone de manifiesto que el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 es abandonado con las reformas posteriores para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional que reluce en el art. 3 de la Ley de 16 de noviembre 2007 que disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', que después ha sido modificado parcialmente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y más recientemente por la RDL 1/2021, de 19 de enero . Aquí la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la de 2007, que debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión como indican las SSTS 356/2018, de 13 de junio, y 230/2019, de 11 de abril.

En definitiva, según el criterio objetivo o funcional (auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015), lo relevante es el destino del bien o servicio contratado, que debe desvelarse atendiendo a las circunstancias del caso, entre ellas la naturaleza del bien (STJUE de 3 de septiembre de 2.015), o la posición del contratante en el contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste ( STJUE de 3 de julio de 1997). Por todas, la STS 356/2018, de 13 de junio recuerda que

'...lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

[...]La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). »

La posterior STS 230/2019, de abril recopila su doctrina, con apoyo en la del TJUE en los términos siguientes:

«La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio .

5.- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Graciela se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial'(remarcado añadido)

4.A la luz de esta doctrina debemos analizar la prueba documental -única practicada- para verificar si los actores ostentan esa condición de consumidores.

Acerca de su valoración debemos recordar, como hemos dicho en precedentes ocasiones -por todas Sentencias de este Tribunal de 21 de septiembre de 2017 y 15 de noviembre de 2018 - que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012 y STS de 4 de diciembre de 2015), de modo que no entran en juego los límites que apunta la apelada, que son propios de recursos extraordinarios , de corte casacional

Valoración de la prueba que no debe confundiese con carga de la prueba, que solo entra en defecto de prueba de los hechos. En todo caso recordar que en nuestra sentencia de 31 enero de 2019 decíamos

«Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo '

5. Aunque es destacable el esfuerzo judicial en la valoración probatoria, no se comparte el mismo, dado que, en su apreciación conjunta, no podemos afirmar que ese préstamo sirviera para financiar la compra de una finca destinada a una actividad empresarial de una sociedad (TALLERES COMYR SL) regentada por los actores, como sostiene la sentencia, con asunción de la tesis propuesta por la Caja. Ello es así por las razones siguientes:

(i) la escritura de préstamo se limita a indicar que la finalidad es la adquisición de tierras, en tanto que la solicitud del préstamo -según modelo normalizado de la Caja- se identifica como PRODUCTO: PH 101 HIPOTECA PARA INVERSION SECTOR PRIMARIO, y su finalidad es la adquisición de tierras y modalidad 'actividades de apoyo a la agricultura', por lo que es evidente que está desconectada de cualquier actividad empresarial o sector secundario;

(ii) los ' pantallazos' de la web de Talleres Comyr SL lo que pone de manifiesto es su vinculación al actor Inocencio y que se dedica al suministro e instalación de electrobombas , instalaciones completas de bombeo y riego , tratamiento y depuración de aguas y que se encuentra ubicada en el Campo de Cartagena , en la pedanía de Pozo Estrecho, con unas instalaciones de más de 15.000 m2 en oficinas, talleres, almacenes y una amplia zona de aparcamiento ( sin que ello sea incompatible con el dato de que el domicilio social figure en una calle de esa pedanía) , pero esa actividad empresarial no cabe confundirla con la actividad agraria , y la finca financiada es una finca rústica, de regadío y con plantación de cítricos , según se desprende de la tasación aportada por la demandada, y

(iii) aunque la finca también se halla ubicada en la pedanía de Pozo Estrecho, no consta que sea limítrofe a las instalaciones de la mercantil citada y afecta a la misma. Ni se dice en la tasación, que recoge una finca rústica cultivada, ni se desprende de sus fotografías, y ninguno de los linderos identificados es con dicha mercantil

Aunque nada aporta la sentencia dictada en un precedente litigio , pues lleva razón el juez al decir que la condición de consumidor debe ponderarse atendida cada operación en concreto , por su naturaleza objetiva , según hemos dicho, lo cierto es que no hay prueba suficiente que permita afirmar que la finalidad del préstamo fuera la de financiar la adquisición de una finca para destinarla a una actividad empresarial , sin que haya prueba ( y era fácil su aportación al ser un dato externo ) de que en esa finca se ubica el aparcamiento, almacén o parte de las instalaciones de esa mercantil ligada a uno de los prestatarios, aunque ahora no sea administrador

6. Por tanto, todo nos conduce a que tener por probada la afirmación de que esa finca se adquirió por los actores para engrosar el patrimonio de la sociedad ganancial. Y dado que no se suscita en la instancia si la finalidad era la explotación de la plantación de limones de forma profesional, no podemos - por respeto al principio de congruencia, art 218 y 456LEC- siquiera plantearnos dicha hipótesis

7. Ello hace innecesario que nos planteemos si se puede predicar la existencia de vínculo funcional según los parámetros recogidos en al STS 599/2020, de 12 de noviembre, entre los prestatarios y esa mercantil, de la que ahora se dice que uno de ellos no es administrador,

8.Al apreciar la cualidad de consumidores resulta procedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

Tercero. La naturaleza de la cláusula suelo. Su imposición

1. De las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente), pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociado el préstamo y sus condiciones, entre ellas, la cláusula de limitación a la variabilidad del interés variable. Para su rechazo baste con reproducir lo ya dicho en precedentes ocasiones por este Tribunal ante idéntica alegaciones, entre otras, en sentencia de 19 de julio de 2018

'La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas, según el cual 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', es decir, la 'imposición' se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' Idea ésta - que la 'imposición del contenido' el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015

A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 )

[...] que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.')

[...] que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 , según la cual 'Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'

[...] como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés '

En definitiva, y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ' Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'

2. Aquí no hay prueba de negociación en el momento relevante (mayo 2009), sin que valgan las aseveraciones rituarias en sentido contrario, huérfanas de soporte probatorio

Consecuencia de lo anterior, y atendida la condición de consumidores de los adherentes, por el peculiar sistema de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, la consecuencia es que el régimen jurídico aplicable a las cláusulas impugnadas es tanto la LCGC como la LGDCU, y por ello el control de transparencia como condición general de la contratación que afecta a un elemento esencial del contrato, conforme al art 4.2 de la Directiva

Cuarto. - La falta de transparencia y abusividad

1.Aunque yerran los apelantes al confundir las exigencia del requisito de incorporación ( art 5 y 7LCGC) y transparencia ( art 4.2Directiva) , y aquí el primero se colma, pues la cláusula suelo está inserta en el contrato de préstamo y es comprensible gramáticamente, en cambio sí procede la apreciación de la ausencia de transparencia, según la doctrina jurisprudencial reiterada sobre el control de transparencia en cláusula suelo, contenida, entre otras, en las SSTS de 20 de diciembre de 2018 , 11 de enero y 18 de febrero de 2019

'Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato; sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

[...]El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). '

No consta que la cláusula suelo haya sido objeto de una información específica en la fase precontractual previa a la formalización de la referida escritura, o en palabras del TS, que

«el banco suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula»

El único soporte documental de esa información precontractual (pues a ello se limita la prueba) es la solicitud de préstamo, pero no es bastante. Al margen de que al no tratarse de financiación de vivienda es cuestionable la exigencia de oferta vinculante, esa solicitud de préstamo es insuficiente. Al tratarse de una cláusula esencial por afectar al precio no basta su mera referencia en la misma cuando no se explica el funcionamiento de la cláusula suelo ni se realza, y pasa desapercibida, por lo que resulta imposible predicar que con ello se colma el requisito de transparencia.

2.Aunque la ubicación y redacción en la escritura y su lectura notarial tampoco bastan per se para superar el control de transparencia, según jurisprudencia reiterada aquí, además, se inserta al final de la cláusula cuarta, sin destacarse ni realzarse, sin que pueda pretenderse satisfechas las exigencias jurisprudenciales con el solo dato de que figure en negrita los dígitos 15,00 y 3,250

3. Se estima el motivo de apelación, pues no se puede colegir que los actores pudieron en el momento relevante aprehender el alcance y sentido económico y jurídico de la cláusula suelo, y con ello debemos predicar su nulidad por abusividad, según la jurisprudencia iniciada con la STS de 9 de mayo de 2013, cuya argumentación se da aquí por reproducida, para evitar innecesarias reiteraciones

4.Nulidad que lleva aparejada la devolución de las cantidades satisfechas indebidamente en aplicación de esa cláusula y los intereses correspondientes, según prescribe la doctrina asentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y asumida por el TS en las sentencias de 24 de febrero y 20 de abril de 2017, entre otras muchas,que, por conocida, es innecesaria su reproducción

Quinto- Costas de la primera instancia

1.Las costas de la primera instancia se imponen a la parte vencida, al no ser aplicable la exoneración de las costas por serias dudas en caso de estimación de la demanda instada por los consumidores, según STS 472/2020, de 17 de septiembre que nos dice

'[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'

Sexto. - Costas de la segunda instancia

1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Debemos estimar el recurso interpuesto por Inocencio y Sara contra la sentencia de 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena

2º) Debemos revocar la misma, que se deja sin efecto, y en su lugar , con estimación de la demanda , debemos declarar nula y sin efecto la cláusula de limitación a la variabilidad de intereses que figura en la cláusula cuarta apartado tercero del contrato de préstamo hipotecario de fecha 14 de Mayo del año 2.009 y condenar a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a restituir a los actores las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula, a determinar en ejecución de sentencia , con sus intereses legales desde la fecha de cada abono , con imposición de las costas de la primera instancia

3º) No se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada

Procede la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/20123.

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