Sentencia CIVIL Nº 10/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 43/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00010/2022

Rollo Núm. 43/2021

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-

J. Verbal Núm.......... 79/20.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

D. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 43 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Verbal núm. 79/20, en el que han actuado, como apelante Valentín y Tania, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana Maria Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Elsa García Barbero; y como apelado Coral Homes SLU, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria Jesús Gómez Molins y defendido por la Letrada Sra. Maria Jesús Herrero Gómez.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de Noviembre de 2021, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que con estimación de la demanda formulada por CORAL HOMES S.L. representada por Procurador/a Sr/a. Gómez Molins, debo dictar sentencia por la que declaro:1º. Haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en CALLE000, número NUM000 de Talavera de la Reina (Toledo), finca registral NUM001, del Registro de la Propiedad Nº 1 de Talavera de la Reina, la cual se haya inscrita bajo el Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004.2º. Condenara los demandados Valentín y Tania a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte demandante bajo apercibimiento de lanzamiento si no proceden a su desalojo.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Valentín y Tania, dentro del término estableci do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia objeto de recurso tras desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la demandada, estima íntegramente la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda, declarando haber lugar al desahucio de los demandados de la vivienda objeto de autos, propiedad de la actora, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

El codemandado Sr. Valentín se alza frente a los pronunciamientos referidos a la inadecuación de procedimiento y estimación del desahucio, articulando su recurso en los siguientes motivos: En primer lugar, la existencia de fraude de ley conforme se esgrime en el planteamiento de la excepción de inadecuación de procedimiento, pues el planteamiento del desahucio por precario le priva indebidamente de poder solicitar, antes del lanzamiento, la aplicación, si procediera, de los efectos de la Ley 1/2013 si se apreciara una situación de vulnerabilidad, y estima que el lanzamiento debe tener lugar, en su caso, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado. Además, considera que acudir al procedimiento de precario supone inaplicar las garantías en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores, añadiendo que el anterior propietario de la vivienda no puede entenderse comprendido en el concepto de precarista. Como segundo motivo esgrime abuso de derecho y enriquecimiento injusto. En tercer y último lugar señala el incumplimiento de los requisitos exigidos para que la acción de desahucio por precario prospere, y añade la existencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, basándolo en que su derecho a la posesión en la ejecución hipotecaria subsiste, pues además no ha sido recabada dicha posesión en la misma, y por ello no puede calificarse de precario.

Por su parte, la entidad apelada se opone al recurso interpuesto de contrario, descartando la existencia de fraude de ley, toda vez que es una tercera respecto del procedimiento de Ejecución hipotecaria, por lo que estima totalmente adecuado el procedimiento de desahucio por precario, pues el Tribunal Supremo asume un concepto amplio del precario, y no mantiene la interpretación estricta o restrictiva que manejaban algunas Audiencias Provinciales. Por otro lado, niega la existencia de abuso de derecho con base a una supuesta maniobra para intentar esquivar la aplicación de la Ley 1/2013, pues el momento en el que ha de reconocerse la referida vulnerabilidad es en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, no habiéndoles sido reconocida esa situación a los ejecutados. Finalmente, señala que ella es la única titular legítima del inmueble y quien tiene plenos derechos sobre el mismo.

SEGUNDO.-La cuestión de inadecuación de procedimiento planteada que en realidad está íntimamente relacionada con las demás cuestiones esgrimidas en el recurso, ha sido objeto de decisión en múltiples Sentencias de las Audiencias Provinciales en casos similares, con resultado discrepante, que son objeto de estudio prolijo y específico en la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de junio de 2021, dictada en el recurso 65/21, que cita a su vez la de la Sección 21ª de 27 de octubre de 2020, y que a continuación se reproduce por su interés:

'TERCERO.- Cuando se trata de coordinar la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables de la Ley 1/2013 con el juicio verbal de desahucio por precario, existen fundamentalmente cuatro criterios de los Tribunales, que se explican perfectamente en la sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincia de Granada de 6 de marzo de 2020 .

CUARTO.- El primer criterio es el que se sostiene por las Secciones cuarta y decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, respectivamente en sus sentencias de 26 de junio y 7 de julio de 2020 , que consideran que cuando el acreedor hipotecario adjudicatario del inmueble hipotecado ejecutado, o quien actúe por su cuenta, o en virtud de la redacción actual del precepto cualquier adjudicatario de la finca hipotecada, pretendan el lanzamiento del deudor hipotecante ejecutado, deben solicitarlo necesariamente en el procedimiento de ejecución, constituyendo una situación de fraude de Ley acudir al juicio verbal de desahucio pretendiendo recuperar la posesión del inmueble hipotecado y ejecutado.....

QUINTO.- El segundo criterio de los Tribunales es admitir que el acreedor ejecutante adjudicatario de la finca, o quien actúe por su cuenta, o cualquier otro adjudicatario del inmueble, puede acudir para obtener la posesión al juicio verbal del desahucio por precario, pero en este caso el demandado puede oponer y demostrar su situación de especial vulnerabilidad conforme al artículo 1 de la Ley 1/2013 , evitado así la situación de precario y la prosperabilidad de la demanda.

Esta postura se sostiene, entre otras, por la sentencia de 3 de junio de 2019 de la Sección cuarta de la Audiencia provincial de Zaragoza y 12 de junio de 2019 de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra.

SEXTO.- Un tercer criterio es entender que cabe plantear en ejecución de la sentencia de desahucio por precario un incidente para obtener la declaración de especial vulnerabilidad y evitar así el lanzamiento; criterio legal que sostiene la sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia provincial de Granada de 6 de marzo de 2020 .

Con esta tesis cabe estimar que si el demandado en el juicio de desahucio por precario puede promover después de la sentencia un incidente para obtener la declaración de especial vulnerabilidad, con mayor razón podrá oponerse a la demanda en escrito de contestación alegando su situación de especial vulnerabilidad que determine la suspensión del lanzamiento.

SÉPTIMO.- Y el cuarto criterio legal consiste en estimar que la situación de especial vulnerabilidad de artículo 1 de la Ley 1/2013 solo se puede solicitar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo la apreciación de tal situación ajena al juicio de desahucio por precario.

Esta postura se mantiene para las sentencias de 14 de enero de 2020 de la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias , y 23 de mayo de 2018 y 21 de mayo de 2020 respectivamente de las Secciones undécima y vigesimoquinta de esta Audiencia Provincial de Madrid.'

En el presente caso del doc. 4 de la demanda, una DO dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el juzgado núm. 32 de Madrid, que acuerda no haber lugar en poner en posesión de la finca a BUILDINGCENTER, S.A. puesto que ha trascurrido un año como establece el art 675 de la LEC , y sin perjuicio de que pueda solicitarse la posesión en el procedimiento que corresponda.

La parte propietaria de la vivienda ha acudido al procedimiento de desahucio en precario, pues como establece la doctrina jurisprudencial de aplicación actualmente generalizada, están legitimados para soportar la acción de desahucio en precario, quienes utilizan de forma gratuita de un bien ajeno, por falta de título que justifique la posesión, bien porque no se haya tenido nunca, bien porque habiéndolo tenido se haya perdido.

Los demandados reconocen que carecen de título que habilite para ocupar la vivienda, alegan como titulo la aplicación de la Ley 1/2013.

Entiende la Sala que en supuestos como el presente, en los que se sustancia un procedimiento de ejecución hipotecaria en cuyo marco no ha podido obtener la entrega de la posesión, y se promueve a ese mismo fin un juicio de desahucio en precario, la solución, no consiste en declarar la inadecuación del procedimiento de desahucio en precario del art. 250.1.2º L.E.C . Sino, por el contrario, atender en sus propios términos al art. 6.4 CC ., sobre el fraude de ley, aplicando la normativa que se hubiere tratado de eludir. Lo que significa que, en ejecución de la sentencia de desahucio en precario, deberá aplicarse lo dispuesto en la citada Ley 1/2013, de 14 de Mayo si se pretende el fraude de Ley.

En el sentido indicado, la citada Ley sólo contempla la suspensión de la ejecución de los lanzamientos en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria, si bien su invocación por quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad no puede quedar al arbitrio del adquirente de la vivienda hipotecada, de forma que éste pueda eludirla mediante el simple recurso de promover un juicio de desahucio en precario. Tal resultado debe evitarse mediante la aplicación de esa misma normativa protectora en la fase de ejecución de la sentencia que declare haber lugar al desahucio, declarándose así en el supuesto enjuiciado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid Civil sección 14 del 25 de enero de 2021 .'

Sigue el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª) de 8 de junio de 2021.

Y en similar sentido, la Sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de septiembre de 2021, dictada en el recurso 103/21, permite la alegación del trámite previsto en la Ley 1/2013, en fase de ejecución:

'Acogiendo las alegaciones del recurso, y con independencia del hecho controvertido de que don Blas viniera ocupando la vivienda litigiosa como domicilio habitual o con otro carácter, lo cierto es que el motivo único de que la sentencia apelada aprecie la inadecuación del procedimiento instado como juicio de desahucio en precario ( art. 250.1.2º L.E.c .), radica en la imputación a la demandante del propósito fraudulento de eludir la especial protección que la Ley dispensa al demandado en su condición de ejecutado en el precedente procedimiento de ejecución hipotecaria seguido respecto del mismo inmueble.

En el sentido indicado, es incontrovertido que se tramitó anterior procedimiento de ejecución hipotecaria contra don Blas, en el que se aprobó la cesión de remate de la ejecutante, Caixabank, S.A., a favor de Buildingcenter, SAU, adjudicataria de la vivienda, así como que en el referido juicio no se instó la entrega de la posesión a favor de aquella.

Pese a los anteriores precedentes, no se aprecia causa que impida a la entidad adjudicataria instar el juicio de desahucio en precario como cauce procesal para obtener el lanzamiento del ocupante de la vivienda, ni razón que permita declarar la inadecuación de tal procedimiento, por distintas razones:

- En primer lugar, la facultad del adquirente de pedir el desalojo de los ocupantes del inmueble, en el marco del procedimiento hipotecario, es de naturaleza temporal en los términos del art. 675.2, párrafo segundo, L.E.c ., cuando no se hubiere instado la declaración del art. 661.2 del mismo texto. Establece aquel precepto que:

' Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda'

Limitada la facultad de instar el desalojo en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en tales supuestos, al plazo de un año, no cabe pensar que la falta de su ejercicio en el término expresado implique perpetuar la posesión del ocupante, impidiendo al rematante o adjudicatario instar, por otra vía procesal, el acceso a la posesión. De hecho, el mismo precepto contempla que la pretensión de desalojo ' podrá hacerse valer en el juicio que corresponda'.

- Por otra parte, la adecuación del procedimiento del art. 250.1.2º L.E.c . dimana del concepto mismo de precario, que el Tribunal Supremo extiende a todo disfrute gratuito de un inmueble sin título legitimador de la posesión inmediata, ya lo sea porque nunca se tuvo título, bien porque habiéndolo tenido se hubiera perdido.

Establecida así la adecuación del procedimiento, el único reproche que subsiste frente al rematante o adjudicatario que, al margen del procedimiento de ejecución hipotecaria, se sirve del juicio de desahucio en precario para acceder a la posesión inmediata, como alternativa a la solicitud de lanzamiento en el curso propio de aquella ejecución, radica en el aparente propósito de eludir la protección que pudiera dispensar al poseedor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Sin embargo, esa posible finalidad fraudulenta, como propósito albergado por el demandante, no excluye la concurrencia de los presupuestos objetivos que determinan la adecuación del procedimiento del art. 250.1.2º L.E.c . instado por el propietario frente al detentador sin título. Y ello sin perjuicio de remediar la posible situación de fraude mediante la aplicación en sus propios términos del art. 6.4 Cc ., cuando declara que los actos ejecutados en fraude de Ley, orientados a contravenir normas legales con amparo en el texto de una norma, no impedirán la debida aplicación de la norma que pretenda eludirse.

En cuya virtud, la solución que viene aplicando esta Sala Civil, reputando adecuado para supuestos como el presente el procedimiento de desahucio en precario, consiste en aplicar en sus propios términos la normativa de protección establecida en la citada Ley 1/2013, de 14 de Mayo, reservando al demandado la facultad de plantear los derechos que le otorga dicha norma en la fase de ejecución de sentencia, y en los propios términos que de aquella resultan.'

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 22 de julio de 2021, recurso 411/21 sigue la misma línea:

'La principal preocupación o núcleo de la oposición que formulan los apelantes, su pretensión o propósito de que no se verifique el lanzamiento sin que puedan acogerse a los beneficios previstos en la Ley 1/2013, por un lado, es cuestión ajena a lo que ha de resolverse en esta apelación: se ha afirmado la legitimación de las partes, la corrección del procedimiento y la concurrencia de los requisitos del precario; nada obsta a la estimación de la demanda. Por otro lado, lo que deba o pueda discutirse de cara al lanzamiento (eventual), en especial la posible aplicación de los beneficios del artículo 1 de la Ley 1/2013 , queda al margen de lo que esta Sala debe resolver por ser cuestión a dilucidar en ejecución de sentencia, pese a lo cual el juzgador de instancia sí se ha pronunciado al respecto -en especial en el último párrafo del FDº Tercero de su sentencia- y, en lo que ahora interesa, ha declarado que será en el trámite de ejecución de sentencia cuando deberá 'solicitarse y valorarse la suspensión del lanzamiento', y así lo entiende esta Sala, sin que tenga nada más que añadir.'

En mismo sentido la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, de 20 de julio de 2021, recurso 269/21.

Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 22 de septiembre de 2021, recurso 554/20, desestima la inadecuación de procedimiento, y como exponente de las Sentencias que estiman la excepción de inadecuación de procedimiento puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 10 de junio de 2021, recurso 199/21, y la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, dictada en el recurso 197/21, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 28 de mayo de 2021, recurso 893/20, la de Barcelona (Sección 1ª) 20 de mayo de 21, recurso 456/20, y la de Córdoba, Sección 1ª, de 18 de marzo de 21, recurso 604/20.

Esta Sala asume el criterio mantenido en las primeras resoluciones reseñadas, entendiendo, en sintonía con lo decidido también por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, que la solución, no puede consistir en declarar la inadecuación del procedimiento de desahucio en precario del art. 250.1.2º L.E.C, puesto que en puridad, éste es adecuado, sin que exista ninguna norma que impida utilizar este cauce procesal, a pesar de existir otros posibles. Sin embargo, resulta innegable, la existencia de un fraude de ley, que hace posible la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil, lo que a juicio de este Tribunal, debe permitir la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, pero ello debe desplegar sus efectos en la fase de ejecución de la Sentencia de desahucio en precario, sede en la que deberá alegarse y aplicarse, en su caso, lo dispuesto sobre vulnerabilidad, en la Ley 1/2013, de 14 de Mayo.

Es cierto que esta Sección, en su Sentencia nº 333/18, de 6 de noviembre, dictada en el recurso nº 136/18, estimó el recurso planteado y desestimó la demanda de desahucio por precario, pero allí se daban unas circunstancias que no concurren en el presente caso, tal cual eran que tanto demandante como demandados coincidían con las partes del procedimiento de ejecución hipotecaria.

TERCERO.-Sentado lo anterior, debe partirse que el concepto de precario y de precarista al que aludía el número 3 del artículo 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, asentado posteriormente por la Jurisprudencia, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la Sentencia de 28 junio 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la Jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión.

En el concepto de precario es esencial, pues, la ausencia de título en el demandado poseedor de la cosa, y comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título. La primera tendría causa en una concesión graciosa que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente; la segunda supone una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o beneplácito, siendo igualmente revocable en cualquier tiempo; en la última se comprenden tanto los poseedores carentes de título para poseer como aquéllos que tuvieron título, pero que ha perdido su eficacia con posterioridad.

Al respecto ha de tenerse en cuenta la STS de 29-2-2000 que establece ' Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario 'contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced...' o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Respecto al cauce, ámbito y acción a analizar en el juicio de desahucio por precario, ha de tenerse en cuenta que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente. Esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma exposición de motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos han de examinarse en este juicio todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario.

La Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de octubre de 2016, con cita a la Sentencia de la Sección 13ª de la misma Audiencia, de fecha 30 de junio de 2016, acoge el criterio amplio del concepto de precario expuesto más arriba:

'La doctrina general sobre la cuestión de fondo planteada se enuncia en la sentencia de esta Audiencia, sección 13ª, de 30 de junio de 2016 en los siguientes términos:

'En definitiva, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno o no perteneciente en su totalidad al ocupante, cuya posesión jurídica no nos corresponde en todo o en parte, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de título que justifique el goce exclusivo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz, impidiendo el que tiene el titular del pleno dominio o el copropietario.

Así pues, los dos elementos esenciales a que se subordina el éxito de la acción son que el ocupante o detentador de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material - sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988 , 25 de diciembre de 2005 , 29 y 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras-. Sin que pueda excluirse del ámbito de conocimiento y de decisión de este procedimiento ninguna cuestión que tenga por causa la ocupación de la propiedad ajena sin título que lo autorice, so pretexto de una presunta, pero inexistente, complejidad; ya que la sentencia recaída en este juicio que, a tenor del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se sigue en razón a la materia que constituye su objeto, cualquiera que sea su cuantía, produce el efecto de cosa juzgada material , lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley .

Esta configuración legal es justificada en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII) de esta forma: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En consecuencia, se trata de un proceso declarativo, plenario y con efectos de cosa juzgada, que se sigue por el trámite del juicio verbal por razón de la materia que, por ello, no excluye sino que permite el debate sobre la naturaleza jurídica de la relación en que se sustenta la ocupación de la finca, como presupuesto necesario de la resolución.'

Expuesto el concepto de precario que maneja nuestra jurisprudencia, como ya se ha visto, incluye la posesión tolerada, que puede dejar de serlo en cualquier momento, a voluntad del propietario.

Partiendo de lo anterior, debe tenerse presente que corresponde a la parte demandada, ahora apelante, probar el justo título, y el pago de renta o merced, sin que del material probatorio obrante en autos, se desprenda la justificación de ninguno de tales extremos.

Por tanto, en atención a lo expuesto, no cabe sino, la íntegra desestimación de los motivos analizados, confirmando la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez, en nombre y representación de DON Valentín, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 19 de noviembre de 2020, en el procedimiento de Juicio Verbal (Desahucio Precario) núm. 79/20, de que dimana este rollo, imponien­­ do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante, sin perjuicio de permitir la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, en la fase de ejecución de la Sentencia de desahucio en precario, sede en la que deberá alegarse y aplicarse, en su caso, lo dispuesto sobre vulnerabilidad, en la Ley 1/2013, de 14 de Mayo.

.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de acreditarse el interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley, en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. María Jiménez García, en audiencia pública. Doy fe.