Sentencia Civil Nº 100/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 11/2003 de 02 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº11/03

SENTENCIA NUMERO 100/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

Dª. MARIA DOLORES MANRIQUE ORTEGA

En la Ciudad de Almería, a 2 de Abril de 2003

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 11/03, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº6 de Almería seguidos con el número 317/99, sobre modificación de servidumbre de acueducto, entre partes, de una, como Apelante Luis María , y de otra, como Apelada Marcos y Marí Luz , representada la primera por el Procurador D. Maria del Mar Saldaña Fernández y dirigida por el Letrado D. Manuel Sánchez Berenguel, y la segunda representada por el Procurador D. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Guillermo Lao Lao. No comparecieron en esta alzada los demandados Roberto ni Mercedes .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº6 de Almería , en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de Enero de 2001 por la que estimando la demanda frente a los allanados Roberto y esposa declaraba la modificación de la servidumbre de acueducto de aguas claras y el uso por ende de la misma por el lindero oste de la finca del actor y desestimando la demanda frente al demandado Marcos y esposa absolvía a estos de los pedimentos de la demanda con imposición al actor de las costas devengadas por el llamamiento de los demandados absueltos.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del actor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos solicitando la revocación de la misma y se dicte otra por la que estime en su integridad la demanda. Por el demandado no allanado tras darse el correspondiente traslado se efectuó oposición al recurso solicitando la integra confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas al apelante. Seguidamente se elevaron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el Rollo correspondiente, señalándose para votación y fallo el día 2 de Abril de 2003.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante una errónea valoración del material probatorio por el juzgador por considerar que si consta acreditado que su trazado actual la hace muy incomoda para el predio sirviente partiendo en dos el invernadero por lo que solicita al amparo del art 545 CC una modificación de la misma. El art. 545 del Código Civil, faculta al titular del predio sirviente para variar a su costa la ubicación o la forma de la servidumbre, siempre que ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y no resulte perjuicio para el titular del predio sirviente. y según es sabido, la servidumbre, como derecho real sobre predio ajeno es esencialmente inmodificable, a menos que medie convenio de los interesados (arts. 594 y 546,6 CC), se ejercite el "ius variandi" por parte del predio sirviente (art. 545 del mismo cuerpo legal), se modifique la forma de prestar la servidumbre por efecto del tiempo y la posesión o se de una modificación externa y sobrevenida de los predios, desde la aplicación del art. 546,3 CC. En cualquier caso de darse la modificación de la servidumbre no podrá ser nunca más gravosa que la anterior para el dueño del predio sirviente.

Ciñéndonos al objeto del recurso a tenor de lo establecido en el art 465.4 LEC a pesar de la declaración efectuada por el juzgador en cuanto al demandado allanado y la apertura de una nueva servidumbre en perjuicio del actor, coexistiendo con la actual, el punto litigioso se centra en la acreditación para el actor apelante de que el punto ofrecido no es mas gravoso que el anterior por el que discurría la servidumbre de aguas para el apelado.

SEGUNDO.-Pues bien sentado lo anterior y no existiendo voluntad conjunta de las partes para la modificación, debe analizarse si a tenor del art 217 LEC el actor a quien correspondía la carga de la prueba ha acreditado que el actual trazado de la servidumbre de acueducto es extraordinariamente gravoso u oneroso para el titular del predio sirviente. Convenimos con el juzgador que nada de esto ha acreditado pues de la prueba testifical practicada no se observa la aludida onerosidad y ni siquiera ateniéndonos a lo manifestado por Luis se conoce si es utilizado dicho acueducto como servidumbre de paso, dato este que alega y no acredita la parte. El testigo Sr David igualmente preguntado afirmo desconocer en definitiva si Marcos hoy demandado cuando cruzaba el embovedado de encima de la tubería iba a su otra finca o abrir la llave de las tuberías de agua clara. Solo la confesión del otro codemandado con manifiesta enemistad demostrada con su hermano corrobora la versión de la actora, manifestaciones por ende que han de valorarse con el resto del material probatorio y con la admonición y advertencia de dicha enemistad. La incomodidad u onerosidad que se dice no consta fehacientemente echándose en falta una prueba contundente como podría haber sido una pericial ad hoc. Y no se diga como lo hace el recurso que la inspección ocular podría haber solventado tal carencia pues se necesitarían conocimientos científicos y prácticos distintos sin duda de los estrictamente jurídicos, no resultando consecuencia o conclusión de la sola visualización, fin único de la inspección. Por el contrario de la mera aportación del croquis efectuado por la actora deducimos que en efecto no solo a primera vista el trazado es mas largo sino lo principal que el trazado alternativo discurre por el limite de la finca del actor con un tercero colindante ajeno a la litis desconociéndose si ese trazado ofertado discurriría en parte por la finca de Victoria y por ende sometida a la voluntad de la misma . Resulta pues de las pruebas practicadas que el lugar que ofrece el Sr Luis María , por el oeste de su finca y este de una finca que si bien hoy explota el apelado no es de su propiedad sino que disfruta en arriendo. Nos encontramos ante lo que el juzgador considero una decisión unilateral y arbitraria del Sr Luis María quien en su afán de conseguir un invernadero continuado sin ser atravesado por la servidumbre ofrece otra vía solucionando así un problema que nunca debió existir pues la construcción del invernadero hubo de respetar dichas tuberías y sus aledaños para un uso correcto del acueducto.

TERCERO.-De conformidad con el art 398 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 30 DE Enero De 2001 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº6 de Almería , en los autos sobre modificación de servidumbre de acueducto de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución impugnada con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.