Sentencia Civil Nº 100/2003, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 118/2003 de 24 de Febrero de 0008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 100/03

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel Zambrano Ballester

MAGISTRADOS

Manuel Estrella Ruiz

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA

JUICIO VERBAL Nº 243/2002

ROLLO DE SALA Nº 118/2003

En Cádiz a 2 de septiembre de 2002.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Felix , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Morales Cabeza de Vaca.

Como apelad ha comparecido María Rosario , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Benítez Vela.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/noviembre/2002 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 243/2002, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso. Nos encontramos en esta alzada con similares problemas con los que ya se enfrentó el Sr. Juez de 1ª Instancia. No obstante, al haber éste desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la parte actora -hoy apelante- se ve forzada a combatir, con éxito y desde la perspectiva de la crítica a la sentencia recurrida, tal declaración judicial. Pero el objeto litigioso no queda reducido a ello, es decir, de estimarse que la relación jurídico-procesal se ha constituido adecuadamente, no queda el recurso sin objeto. Antes al contrario, será preciso analizar la bondad material de la pretensión interdictal. Particularmente si la servidumbre de luces que se dice existente, realmente lo es. Sobre ambas cuestiones habremos de pronunciarnos en esta resolución.

SEGUNDO.- La legitimación pasiva en los interdictos de obra nueva. Son hechos que no admiten discusión, por estar reconocidos por las partes y suficientemente documentados en autos, que el propietario del inmueble en construcción no ha sido demandado; por el contrario, sí lo ha sido su hermana que es la persona que figura como promotora de la edificación en la solicitud de la Licencia Municipal de Obras.

La legitimación pasiva en el Interdicto de obra nueva corresponde al dueño de la obra y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan. Así lo señalaba expresamente el artículo 1.663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y es el criterio seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales. Es por ello que no pueda plantearse el supuesto de litisconsorcio pasivo cuando quien ordena y dirige, con facultad de disposición, la realización de la obra, no es su propietario, sino alguien relacionado con él que ostenta aquellos poderes. Vigente la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se admitía que la condición de dueño de la obra se refería a quien decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser propietario de la superficie sobre la que se levanta, de ahí que la legitimación pasiva venga atribuida a quien por su cuenta haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que por consecuencia de su realización, pueda ser beneficiario un tercero.

Nos encontramos ante un proceso sumario, de finalidad prohibitoria de una actuación dañosa, cuyo objeto es suspender provisionalmente una obra nueva que, según el demandante, afecta, o puede afectar, a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, y cuya sentencia no produce los efectos materiales propios de la cosa juzgada, porque la "cognitio" posible en él está limitada, pudiendo plantearse una "plena cognitio", en un procedimiento declarativo ordinario por lo que cuantos pronunciamientos contenga el procedimiento interdictal carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio. Es en éste donde se deduce y ventilan los derechos de las partes, lo que justifica que la acción se dirija contra quien aparece a priori como responsable de la obra, sin que pueda obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de que es objeto, bastándole con traer a juicio a aquellos que se presentan como autores inmediatos de los actos que entiende contrarios a su derecho, que es precisamente lo que se ha hecho en el presente caso cuando se interpuso la demanda contra la Sra. María Rosario .

TERCERO.- La adquisición de la servidumbre litigiosa por usucapión. Entrando ya en el fondo del asunto, es claro que el debate se plantea entre el derecho del Sr. Felix a que se respete la distancia mínima de tres metros en la construcción del edificio colindante, de suerte que pueda mantener su ventana expedita para recibir luces (art. 585 Código Civil) y el derecho de la promotora de aquella edificación a cubrirla, edificando en su terreno (art. 581 Código Civil). La protección de uno u otro derecho dependerá obviamente de la existencia de la servidumbre de luces, alegada como fundamento del derecho del actor-apelante. Dedicaremos las siguientes líneas a indagar en tal cuestión.

La representación letrada del Sr. Felix alega en su demanda haber adquirido la servidumbre cuya protección se solicita por medio de prescripción. Así se infiere del Hecho 1º de la demanda, dado que en él solo se cita como hecho legitimador de su derecho justamente que aquél "desde que la adquirió el día 11 de diciembre de 1958, ha gozado pacíficamente (...) de la posesión de la finca incluidas las vistas y las luces de todas las ventanas sobre el predio sirviente"; de ninguna otro medio de adquirir la servidumbre, de los citados en los arts. 537 y siguientes del Código Civil, se habla en la demanda, cuando era al actor a quien incumbía la alegación y prueba de los hechos constitutivos de su demanda (art. 217.2 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Pues bien, está fuera de toda duda que la servidumbre de luces y vistas debatidas es susceptible, como continua y aparente que es, de adquisición por prescripción de veinte años. También lo está que el problema se reduce a la calificación de la concreta servidumbre de autos como positiva o negativa a los efectos de fijar el dies a quo desde el que computar el referido plazo, dado el distinto régimen que para cada clase de servidumbre disciplina el art. 538 del Código.

De calificarse como negativa la servidumbre que afecta a la ventana litigiosa es obvio que la prescripción aun no habría comenzado a correr al no constar acto obstativo alguno del dueño del predio supuestamente dominante a las facultades dominicales del dueño del hipotéticamente sirviente; todo ello a los efectos del art. 538 del Código Civil.

Llegados a este punto, solo resta por decir que la servidumbre que se abre sobre pared propia es esencialmente negativa y al no haberse acreditado el acto obstativo para el computo del plazo y tratarse, insistimos en ello, de una servidumbre de carácter negativo al estar construida en terreno propio y no con voladizo o saliente sobre finca ajena, que es cuando adquiere el carácter de positiva (STS de 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993, entre otras), la conclusión ha de ser la declaración -con el alcance que cita el art. 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- de la ausencia de servidumbre de luces y, por tanto, la ausencia de posesión susceptible de protección interdictal.

CUARTO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Felix , contra la sentencia de fecha 13/noviembre/2002 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Chiclana en la causa ya citada, confirmamos la misma en el sentido de absolver a la Sra. María Rosario de las pretensiones contra ella deducidas.

SEGUNDO.- Condenamos al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.