Sentencia Civil Nº 100/2003, Audiencia Provincial de Cuenca, Rec 391/2001 de 03 de Abril de 2003

Encabezamiento

APELACION CIVIL NUM. 77/2003

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2

De CUENCA

Juicio Ordinario nº 391/2001

SENTENCIA NUM. 100/2003

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

SR. LOPEZ CALDERON BARREDA

MAGISTRADOS

SR. MUÑOZ HERNANDEZ

SR. PUENTE SEGURA

En la Ciudad de Cuenca, a tres de Abril de dos mil tres.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 391/2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cuenca, seguidos entre partes, como demandante, DON Benedicto , dirigido por el Letrado D. Pedro Jiménez Rodríguez y representado por el Procurador D. José Antonio Nuño Fernández y, como demandada, DOÑA Consuelo , defendida por el Letrado D. Daniel Antonio Matanza Cavero y representada por el Procuradora D. Enrique Rodrigo Carlavilla, siendo demandados reconvenidos el referido actor y su esposa Doña Natalia , con la misma representación y defensa, sobre medianería, reclamación de cantidad y reparación de daños.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don MUÑOZ HERNANDEZ.

Antecedentes

- I -

El juicio de referencia se tramitó en la instancia en razón de la demanda planteada por el Procurador Sr. Nuño Fernández, que la presentó el día 8 de Noviembre de 2001. Por auto del siguiente día 14 se admitió la demanda a trámite disponiéndose su traslado y emplazamiento de la demandada que compareció, representada por el Procurador Sr. Rodrigo Carlavilla, evacuando la correspondiente contestación y formulando reconvención contra el referido actor y su esposa Doña Natalia , que contestaron la demanda reconvencional en el sentido de oponerse a ella, habiéndose celebrado la audiencia previa y el juicio en fechas 4 de Marzo y 2 de Abril de 2002.

Se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, quedando los autos conclusos para Sentencia.

- II -

La Juez de la Instancia, en fecha 27 de Noviembre de 2002, dictó Sentencia, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimándose la excepción de defecto legal en el modo de proponer la reconvención, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Nuño Fernández en nombre y representación de D. Benedicto ---quiere decir Benedicto contra Dª Consuelo representada por el procurador Sr. Rodrigo Carlavilla y en consecuencia condeno a la demanda a abonar a D. Benedicto la cantidad de 391.330 pesetas (2.351,94 euros) incrementada con el interés legal del dinero que corresponda desde el año 1989 hasta la fecha en que se efectúe el pago, en concepto del precio que proporcionalmente le corresponde satisfacer por la construcción de las paredes medianeras 3 y 4; restituir, previa demolición de lo edificado hasta el momento en que fue paralizada la obra mediante sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca, de 31-07- 01, la pared nº 2 a su estado anterior, con la misma altura (4 metros aproximadamente), longitud (5'37 metros aproximadamente) y grosor (un pie) que tenía antes, edificándola en el mismo lugar donde se encontraba, es decir, centrada en la línea divisoria de ambas propiedades y respetando el espacio destinado a cámara de aire de aproximadamente 12 centímetros existente entre dicha pared medianera y el muro de cerramiento de la vivienda del actor; restituir la tubería de desagüe que, a través de la mencionada cámara de aire, discurría desde la cocina de la vivienda del actor hasta la red general de alcantarillado, dejándola en correcto estado de uso y funcionamiento; y reparar y eliminar las grietas y humedades que se han producido en la vivienda del actor a consecuencia de la obra de la demandada, todo ello con imposición de costas a la demandada. Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Rodrigo Carlavilla en nombre de Dª Consuelo contra D. Benedicto y Dª Natalia representados por el procurador Sr. Nuño Fernández absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitas en su contra con imposición de costas al actor reconvencional".

- III -

Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación para ante la Sala por el Procurador Sr. Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de la demandada, que se tuvo por interpuesto, por medio de proveído de fecha 4 de Febrero de 2003, oponiéndose al recurso el Procurador Sr. Nuño Fernández, en representación del actor y de la demandada reconvenida. Con las alegaciones de los litigantes, se remitió el proceso a esta Audiencia Provincial, procediéndose a la formación del pertinente Rollo, al que correspondió el número 77/2003 y siguiéndose la tramitación procesal legal, a tenor de lo que dispone el artículo 465 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

- IV -

La Sala da por reproducidos los antecedentes fácticos y pruebas practicadas en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, excepto en lo que se dirá

- I -

En la demanda que motivó el comienzo de las actuaciones es solicitada condena de la demandada al pago de 391.330 pesetas, con el interés a que se alude, como precio que le corresponde satisfacer por la construcción de las paredes designadas en el proceso como 3 y 4; a restituir, previa demolición de lo edificado, la pared 2 a su anterior estado; a restituir la tubería de desagüe que discurría por la cámara de aire dejada por el actor en su propiedad y a reparar y eliminar las grietas y humedades de la vivienda del actor que han sido originadas por la obra realizada por la demandada. Esta se opuso a la demanda, solicitando su íntegra desestimación, y formuló reconvención contra el actor y su referida esposa en ejercicio de acción confesoria de derecho de servidumbre de medianería respecto de la pared designada como número 2 en la demanda, con las consecuencias inherentes, más el abono subsidiario de los gastos que correspondan por la edificación de dicha pared. Al haber alegado el actor la existencia de defecto legal en el modo de proponer la reconvención respecto de la referida petición subsidiara, en la audiencia previa al juicio aclaró la demanda reconvencional que había sufrido error al formularla, aclarando que si hubiera lugar a la acción confesoria los gastos no tendrían que ser abonados por esta parte, sino pagados al 50 por 100, no siendo una acción subsidiaria, ni reclamándose los daños.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la cual se rechazó la existencia del defecto legal en la formulación de la reconvención, una vez subsanado el error, estimó íntegramente los pedimentos de la demanda y rechazó la reconvención en la forma y medida que han quedado ya mencionadas. Formula la demandada recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial al objeto de que se revoque la Sentencia recurrida, primero absolviendo de la misma a la apelante respecto de la condena a abonar a D. Benedicto la cantidad de 391.330 pts (2.351,94 Euros), en concepto del precio que proporcionalmente le corresponde satisfacer por la construcción de pared medianera, y segundo estimando íntegramente la acción confesoria de derecho de servidumbre de medianeria y declarándose, en consecuencia, medianero el muro de separación de los predios propiedad de la demandante y demandados con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, condenándose a estos últimos a estar y pasar por las consecuencias de los anteriores pronunciamientos y a no perturbar al propietario del predio dominante-sirviente en la quieta y pacifica posesión, uso y disfrute de la referida servidumbre, con expresa imposición de costas a la parte apelada, en caso de que se opusiera al recurso. Ha mostrado oposición la parte actora reconvenida al recurso interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas a la apelante.

- II -

En el escrito de oposición al recurso se insiste en la existencia de defecto legal en la formulación de la reconvención respecto de la materia mencionada, estimando la parte apelada que la aclaración realizada en la audiencia previa no sanó el defecto, sino que la confusión aumentó aún más. No sucedió así, según expone la Juzgadora de instancia en su sentencia, ello aparte de que en los términos como quedó establecido el suplico de la reconvención fuera o no procedente. También indica la parte apelada que la sentencia declara acreditada la realidad de los daños en la vivienda de la parte apelada, condenando a la demandada a reparar y eliminar las grietas y humedades que se han producido en dicha vivienda, sin que el recurso diga nada al respecto, por lo que ha de entenderse consentido dicho pronunciamiento y firme, afirmación ésta enteramente cierta.

En cuanto se refiere al pago de la mitad del importe soportado en su día por la parte actora para la edificación de las paredes medianeras 3 y 4, con su interés legal, indica la sentencia recurrida que la oposición de la demandada radica en la existencia de un acuerdo de pago del importe entre el actor y el contratista de la obra realizada por la demandada, que se obligó a ello, señalando también la demandada lo excesivo del importe que se le reclama. Alude la Juez a quo al precepto contenido en el artículo 575 del Código Civil para establecer las obligaciones de los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería y señalar después que en el Juicio Verbal nº 247/2001 del mismo Juzgado se llegó a un acuerdo entre el actor y el contratista, por el cual éste pagaría la mitad de esas paredes medianeras, acuerdo no ratificado al no comparecer al juicio dicho contratista como testigo. Recogiendo la manifestación del actor relativa a que no hubo tal acuerdo, sino que se trataba de una promesa de pago, se afirma la Juzgadora de instancia en la creencia de que se trata de un acuerdo entre el actor y el referido constructor de la obra que realiza la demandada otorgado conforme a la libertad de pactos que establece el artículo 1255 del Código Civil. Pese a ello, se atiene la Juzgadora a lo manifestado por la demandada en el interrogatorio de que fue objeto, consistente en que si bien no lo abonaron en un primer momento por considerar excesivo el precio puesto por el actor como correspondiente al valor de las paredes, ahora estaba en pagarlo en lo que diga el Juzgado, de modo tal que entiende la Juez de la instancia que el acuerdo entre actor y constructor de la obra de la demandada debe ser sustituido por la declaración de voluntad de ésta para abonar el importe reclamado, que se considere adecuado tras valorar los dictámenes de los peritos en la materia de que se trata.

La grabación videográfica del anterior juicio verbal fue aportada a las presentes actuaciones como prueba documental, sin que hubiera sido objeto de visionado y audición en el presente a fin de ser sometido a la correspondiente contradicción, circunstancia que permitiría dudar de la efectividad de las manifestaciones del primer juicio en el segundo ante la posibilidad de que el devenir del tiempo pudiera haber revelado hechos o circunstancias evidenciadores de que se hallaba quien hizo las manifestaciones en una creencia que después se ha demostrado errónea. En cualquier caso, basar la existencia del mencionado acuerdo entre el actor y el contratista que realizaba la construcción de la casa vivienda de la demandada en lo manifestado por el actor Don Benedicto demuestra total desconocimiento de lo que éste dijo en el anterior procedimiento. En tal acto expresó dicho actor que Don Bernardo le había comunicado que en la contrata había quedado que él tenia que abonar el correspondiente importe en lugar del dueño del edificio, pero todavía no le había pagado, sino que se ha puesto a edificar y podía negarse luego al pago. En las presentes actuaciones se pronunció el Sr. Benedicto en similares términos consistentes en que el constructor le participó que habían quedado en que él pagaría los apoyos en la pared, contestándole que mientras no pagaran no podían apoyar en la pared, porque era suya, añadiendo a preguntas de su Letrado que hubo conversaciones con el contratista sin llegar a un acuerdo.

De todo ello deriva la inexistencia de cualquier género de convenio entre el actor apelado y el constructor Don Bernardo , pudiendo afirmarse sin más la improcedencia de la pretensión de la demanda de trasladar su obligación de pago al contratista. Ningún acuerdo hubo entre éste y el actor que deba observar el último de conformidad con la obediencia a los pactos que establece el artículo 1091 del Código Civil, sino que el concierto de voluntades se produjo entre demandada recurrente y contratista, quien pudo pagar y no lo ha hecho con los efectos liberatorios para la demandada en conformidad con el artículo 1158 del Código Civil. Por todo ello, la obligación de pago que la sentencia impone a Doña Consuelo por vía de sustitución del pretendido acuerdo entre el actor y el contratista debe ser confirmada, aunque no por los mismos fundamentos, sino precisamente por la inexistencia de tal acuerdo entre actor y contratista, según pone cuidado en revelar la parte apelada al oponerse al recurso cuando señala que la intención del constructor de pagar la deuda de la demandada --ciertamente incumplida--- no merece más consideración que la correspondiente a una simple promesa de pago, o tal vez ni eso, pero no medio eficaz de extensión de la obligación de Doña Consuelo que pudiera encontrar encaje en el artículo 1156 del Código Civil.

- III -

La segunda de las alegaciones del recurso viene referida a mostrar la discrepancia en cuanto al importe establecido en la sentencia como mitad del valor de construcción de las aludidas paredes 3 y 4, fijado en la sentencia con el alcance ya apuntado, en función de las valoraciones realizadas por los peritos Sres. Rafael y Luis Angel y por el albañil Sr. Alonso , autor de la factura aportada por el actor. Discrepa la apelante de la aceptación por la Juzgadora del valor reseñado en la factura, porque no se acredita como pagada y está hecha a voleo, según declaró el propio albañil, quien alegó que debería realizar la valoración un técnico, razón por la que, atendiendo al contenido del informe emitido por el segundo de los citados peritos, termina por consignar que ni la factura es oficial, ni el valor del muro puede ascender a lo establecido en la sentencia, sino a 4.284 pesetas el metro cuadrado. La discrepancia de la parte apelada se hace descansar primeramente en la contradicción que supone la existencia de un supuesto acuerdo entre el actor y el constructor para que éste pagara la mitad del importe reclamado como valor de las paredes medianeras y en la pretensión del exceso de reclamación; añade la representación de los apelados que estimado razonable por el perito Sr. Rafael el precio señalado por el albañil, el también perito Sr. Luis Angel dijo que el exceso de precio lo había dictaminado en función de precios orientativos para terminar aceptando que el precio de los ladrillos utilizados podía ser incluso el doble de la cantidad manejada por él, todo ello con el contrasentido consistente en que la parte demandada considera excesivo el precio de construcción de las paredes 3 y 4, que resulta ser a 8.600 pesetas el metro cuadrado, y, sin embargo, formula reconvención respecto de la pared 2, con superficie de 21'5 metros cuadrados y la valora en 600.000 pesetas, resultando que cada metro cuadrado costaría 27.906 pesetas .

En cualquier caso, la decisión de la Juez a quo debe ser confirmada. Con referencia a la legislación procesal anterior, que aludía a la valoración judicial de los dictámenes de los peritos conforme a las reglas de la sana crítica, como hace el artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2002 que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, no siendo impugnable la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad o se conculquen las más elementales directrices de la lógica.

De esto podemos obtener ya que, pese al informe pericial presentado al contestar la demanda, no venía obligada la Juzgadora de instancia a asumirlo haciéndolo propio, sino a valorarlo, como ha hecho en certera correlación con las matizaciones realizadas en el juicio por el propio perito y con el informe emitido por el técnico de la contraparte, quien se decantó por la razonabilidad del valor determinado por el albañil, aunque éste dijera al declarar como testigo que puso el precio a voleo, expresión ésta que no quiere decir que sea erróneo como la prueba ha efectivamente revelado.

- IV -

El tercer motivo del recurso viene concretado a la materia propia de la reconvención por la que fue ejercitada acción confesoria de servidumbre de medianeria respecto de la pared señalada como número 2, que la reconviniente identificó como la de medio pie designada en las actuaciones de modo que la cámara de aire entre dicha pared y la de grosor de un pie se encontrarían en la propiedad de quien ejercitó la acción reconvencional y ahora plantea el recuso de apelación. En apoyo de tal pretensión acude la recurrente al informe pericial Don. Luis Angel para afirmar que la pared objeto de disputa, vino a sustituir al anterior muro medianero, en el que apoyaban vigas y palos que servían de soporte a la propia vivienda de la apelante, según muestran las fotografías aportadas, que el actor serró al edificar su casa, quedando las vigas al aire y a escasos centímetros de la pared cuestionada, todo lo cual entiende que ha quedado demostrado con la prueba practicada a su instancia y por las propias manifestaciones del actor, sin que deban ser estimadas las manifestaciones contrarias de los testigos que se pronunciaron en inverso sentido al tratarse de los albañiles que trabajaron y cobraron por la obra realizada para el actor.

La parte apelada recoge los términos del planteamiento contenido en la sentencia para dar solución a la cuestión, consistente en determinar si la pared que ha tirado la demandada principal era la antigua pared medianera, o si la pared medianera es la que en la actualidad se encuentra en pie y que el actor afirma ser el tabicón que separaba la cámara de aire. Muestra oposición esta parte apelada a la procedencia de que haya de acudirse a la presunción 4ª del artículo 573 del Código Civil, a sensu contrario, cuando existe prueba plena de la propiedad exclusiva de su parte respecto de la disputada pared, conforme establece la sentencia recurrida, ya que es la propia recurrente quien afirma que la pared por ella demolida fue levantada en el año 1978 por el actor y que Don Valentín , padre de la recurrente, abonó al actor la mitad de su importe, mostrando el escrito de oposición del recurso entera conformidad a la valoración de la prueba que es realizada en la sentencia.

Resulta de lo dicho que discrepa la parte recurrente de la valoración que hace la Juez de la instancia de la prueba practicada en las actuaciones, por lo que no resulta ocioso señalar una vez más lo que tantas veces ha dicho esta Audiencia Provincial en orden a la cuestión aludida. En este sentido, puede afirmarse que frente a la postura equilibrada del Juzgador de instancia entre las contrapuestas posturas de las partes litigantes para valorar los resultados de la prueba con observancia de las reglas de su carga que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede prevalecer la preconizada por la recurrente, dado que conforme a la Jurisprudencia la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza ---principios dispositivo y de rogación---, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (Sentencia de 23 de Septiembre de 1996), pues no puede sustituirse su valoración de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes (Sentencia de 7 de Octubre de 1997). Con palabras de la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de Mayo de 2002 puede decirse que el Juzgador a quo razona ampliamente en su sentencia el "por qué" considera probada la base fáctica de la pretensión actora, añadiendo que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que es el Juzgador, en su función soberana, el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el supuesto enjuiciado se debe rechazar la imputación del error judicial en la valoración de la prueba indicado por la recurrente, que se limita a expresar unos resultados de la prueba realizada discrepantes de los alcanzados por el Juez a quo que no deben ser aceptados, tanto por los aludidos parámetros jurisprudenciales, como por la apreciación enteramente lógica, racional y ajustada a los efectivos resultados de la prueba que la sentencia recurrida contiene. La Juez de la instancia dedica amplios fundamentos para revelar la falta de razón de la actora reconvencional y valora con cuidado detalle los medios probatorios llevados a cabo obteniendo unas conclusiones enteramente lógicas y derivadas de la prueba que deben ser mantenidas por su exactitud y acomodo al problema debatido. Pese a que la parte recurrente trata de denostar lo declarado por los albañiles Don Alonso y Don Constantino , ninguna razón existe para que sus manifestaciones no merezcan ser tenidas en cuenta, máxime si, como sucede, no fueron objeto de tacha alguna. Deben darse aquí por reproducidas sus respectivas declaraciones en el juicio, que la sentencia de instancia transcribe, si bien conviene resaltar que fueron ellos quienes, con la conformidad y presencia del actor y del padre de la demandada, entonces propietario de la casa perteneciente ahora a la apelante, tiraron el antiguo muro medianero cuyo grosor permitió atribuir mayor superficie a ambas propiedades, y que la nueva pared ---designada en las actuaciones como número 2--- se centró en el eje de la antigua y ya en la propiedad de Don Benedicto se dejó una cámara de aire para esconder una tubería de desagüe de la cocina del piso superior y evitar humedades, cerrándose ese espacio con un tabicón de medio pie de anchura. Como la parte recurrente pretendió en la primera instancia y sigue interesando al plantear el recurso que ese tabicón tiene la condición de pared medianera, en sustitución del antiguo muro del mismo carácter, se revela ya la improcedencia la solicitud.

Lo mismo sucede ante la sobrada acreditación de la falta de apoyo de las vigas maestras de la casa perteneciente en su día al padre de la demandada y actualmente a ésta en el muro medianero sustituido por la pared número 2, que en la contestación de la demanda pretendió contradecirse con informe pericial no ajustado a la realidad de las cosas, pues el material fotográfico aportado demuestra que las vigas maestras discurrían paralelamente a la pared aludida. Así resulta incluso de la fotocopia presentada como documento número 1 del escrito de contestación a la demanda y de reconvención y de la manifestación de Doña Consuelo al contestar al interrogatorio, según índica la sentencia recurrida, pero, sobre todo, el material fotográfico aportado y la declaración del testigo Sr. Alonso evidencian que al muro derribado no llegaban vigas maestras sino los cabrios del forjado del techo. Aun cuando así no hubiera sucedido no podría prosperar la pretensión de la apelante, puesto que, según indica la Juzgadora, lo que se cortara fue realizado a ciencia y paciencia del entonces propietario de la casa hoy perteneciente a la recurrente, quedando delimitadas ambas propiedades en tal momento por sus respectivos titulares, pagando el padre de la apelante al actor la mitad del coste de la pared y quedando la misma con la condición de medianera, siendo esta pared la de un pie de grosor, derribada por la ahora apelante, quien, sin razón alguna, pretende llevar su dominio hasta el mencionado tabicón, quedando éste como medianero según la acción confesoria para ello ejercitada y certeramente rechazada en la sentencia recaída en la primera instancia.

- V -

Carente de fundamento merecedor de apreciación, el recurso debe ser rechazado, con la consecuencia de la confirmación de la sentencia a que se refiere y la imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia, esto a virtud de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Consuelo , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez de Primera Instancia del Juzgado nº 2 de Cuenca, con fecha 27 de Noviembre de 2002, en el Juicio Ordinario, seguido con el nº 391/2001, sobre medianeria, reclamación de cantidad y reparación de daños, a instancia de D. Benedicto contra la apelante referida, quien formuló reconvención contra el actor y DOÑA Natalia , debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a la apelante de las costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para ejecución de la misma e interésese de aquél acuse de recibo.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente para este trámite, hallándose celebrando audiencia pública y presente el Secretario que certifico.- En Cuenca a tres de Abril de dos mil tres.